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Il ritardo mentale e gli atti sessuali

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di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

5 giugno 2015

La questione che tratteremo, riguarda il caso in cui un soggetto affetto da ritardo mentale possa compiere atti sessuali validi. Prenderemo in considerazione, per rispondere, a tale questione la recente Sentenza della Suprema Corte di Cassazione, numero 18513 del 5 maggio 2015, la quale ha ritenuto che “trarre esclusivamente dalle modalità con cui è stato consumato l’atto sessuale la prova dell’induzione abusiva all’atto stesso sconta il rischio, che la stessa norma vuole evitare, che si possa identificare la condotta di induzione (mediante abuso della condizione di inferiorità fisica o psichica) con l’atto sessuale che ne è il risultato, con la conseguenza di impoverire l’indagine in ordine alla minorata capacità del partner ad autodeterminarsi all’atto sessuale e di svalutare, in ultima analisi, ogni aspetto che possa concorrere a ricostruire in modo approfondito la dinamica che precede l’azione e a comprendere se davvero abuso v’è stato.”
Dal punto di vista giurisprudenziale, che è ciò che più rileva in questa sede, quando si discute del ritardo mentale, si fa spesso il confronto tra disturbo di personalità e imputabilità.
Ciò discende anche da recenti interventi giurisprudenziali. Infatti, la Suprema Corte di Cassazione ha evidenziato che “anche i disturbi della personalità, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali, possono rientrare nel concetto di ” infermità”, purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, escludendola o scemandola grandemente, e a condizione che sussista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato dal disturbo mentale. Ne consegue che nessun rilievo, ai fini dell’imputabilità, deve essere dato ad altre anomalie caratteriali o alterazioni e disarmonie della personalità che non presentino i caratteri sopra indicati, nonché agli stati emotivi e passionali, salvo che questi ultimi non si inseriscano, eccezionalmente, in un quadro più ampio di “infermità”. Non può pertanto affermarsi in termini assolutistici che il disturbo di personalità ex sé sia inidoneo ad integrare l’ipotesi della incapacità di intendere e di volere: l’esclusione di tale status, se non accompagnata da una vera propria patologia o infermità, abbisogna di una specificazione in merito alla portata di quella infermità che non necessariamente deve consistere in una patologia di tipo mentale o intellettivo – cognitivo, potendo discendere anche da altre forme morbose che possono incidere sul piano della capacità di intendere e di volere. Ne deriva la necessità, per il giudice di merito, laddove investito di una questione che involge comunque un disturbo caratteriale o relazionale di una determinata persona imputata (o imputabile) di accertare funditus se tale anomalia abbia un qualche collegamento con una situazione di malattia tale da compromettere la capacità intellettiva e volitiva del soggetto: esigenza tanto più insopprimibile, se riscontrata da dati clinici ricavabili ex actis o, comunque, da elementi tali da determinare una necessità di approfondimento specifico.1”
L’articolo 97 del codice penale, richiama l’imputabilità di “chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni” seppur ciò, stando ad alcune tesi giurisprudenziali, “non esclude necessariamente la sua maturità psichica ed intellettiva.2”
Il successivo articolo 98 del codice penale, stabilisce invece che “è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto aveva compiuto i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva capacità d’intendere e di volere”, tralasciando il conteggio dell’eventuale pena.
Alla luce di quanto esposto, va rilevato come la Sentenza della Suprema Corte di Cassazione, dalla quale ha preso spunto il nostro discorso, ha sostenuto che, “la consapevolezza dello stato di inferiorità psichica non esaurisce le condizioni che la norma prevede per la punibilità della condotta descritta dall’articolo 609 bis c.p., comma 2, n. 1, essendo necessario che a tale consapevolezza si accompagni l’abuso della minorata condizione per indurre la persona offesa al compimento di atti sessuali frutto di un consenso viziato.3”
L’articolo 609 bis del codice penale, richiamato dalla sentenza, prevede – lo si riporta per chiarezza espositiva – che “chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni.
Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali
1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto;
2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.
Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.”
Nel caso di specie al quale la Sentenza della Corte di Cassazione numero 1815 del 2015 si riferisce, emerge il riscontro da parte di medici, di un lieve ritardo mentale nella vittima.
Alla stregua di ciò la Cassazione, ha ritenuto di rifarsi al principio di diritto secondo cui, “ in tema di atti sessuali commessi con persona in stato di inferiorità fisica o psichica, perchè sussista il reato di cui all’articolo 609 c.p., comma 2, n. 1, e’ necessario accertare che: 1) la condizione di inferiorità sussista al momento del fatto; 2) il consenso all’atto sia viziato dalla condizione di inferiorità; 3) il vizio sia accertato caso per caso e non può essere presunto, né desunto esclusivamente dalla condizione patologica in cui si trovi la persona quando non sia di per sé tale da escludere radicalmente, in base ad un accertamento se necessario fondato su basi scientifiche, la capacità stessa di autodeterminarsi; 4) il consenso sia frutto dell’induzione; 5) l’induzione, a sua volta, sia stata posta in essere al fine di sfruttare la (e approfittare della) condizione di inferiorità per carpire un consenso che altrimenti non sarebbe stato dato; 6) l’induzione e la sua natura abusiva non si identifichino con l’atto sessuale, ma lo precedono”, pertanto, ha annullato l’ordinanza impugnata, disponendo il rinvio al Tribunale di Padova, che riesaminando il caso, dovrà prendere il considerazione tale principio di diritto.

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1 Cass. Sez. Un. n. 9163/2005, Raso, Rv. 230317
2 Cass. n. 15523/1989; Cass. n. 49863/2009.
3 C. Cass., n.18513/2015.

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5 MAGGIO: GIORNATA NAZIONALE CONTRO LA PEDOFILIA

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di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

5 maggio 2015

Si celebra oggi la Giornata Nazionale contro la pedofilia e per l’occasione pubblichiamo alcune notizie in merito, prendendo in considerazione il passaggio storico della legislazione in Italia a tutela della pedofilia oltre le pronuncie delle recenti sentenze della Suprema Corte di Cassazione.

Principalmente è doveroso sottolineare che questa giornata è stata istituita con la Legge numero 41 del 2009, che all’articolo 1, afferma: “la Repubblica riconosce il 5 maggio come Giornata nazionale contro la pedofilia e la pedopornografia, quale momento di riflessione per la lotta contro gli abusi sui minori.“
In Italia, la tutela del minore nasce in primis dai principi costituzionali, ex articoli 2, 3, 30, 31, 34 della Costituzione Italiana.
Inoltre si sono susseguite Leggi a tutela del minore, in particolare dell’abuso del minore. Tra queste, va ricordata la Legge numero 66 del 1996 contro la violenza sessuale, come anche l’importantissima Legge numero 269/1998, che ha introdotto nel codice penale le norme a tutela della prostituzione minorile,della pornogrrafia minorile, (articoli 600bis, 600ter, c.p.), che è stata modificata dalla Legge numero 36 del 2006, prevedendo l’inasprimento delle pene.
La recentissima giurisprudenza in materia, ha avuto modo di stabilire come “le nozioni di “produzione” e di “esibizione” contemplate nell’articolo 600 ter c.p., richiedono l’inserimento della condotta in un contesto di organizzazione almeno embrionale e di destinazione, anche potenziale, del materiale pornografico alla successiva fruizione da parte di terzi, deve escludersi che un tale contesto organizzativo e di destinazione possa essere desunto esclusivamente dalla disponibilita’ di uno strumento oggi in possesso di chiunque, quale un computer solo perche’ il computer costituisce (al pari di tanti altri) un mezzo con cui le immagini potrebbero in astratto essere diffuse o condivise, tanto piu’ se il computer e’ privo di programmi di scambio, condivisione o divulgazione di file” (C. Cass., n. 40781 del 2 ottobre 2014), come anche, “i palpeggiamenti, i toccamenti e gli sfregamenti corporei, posti in essere nella prospettiva del reo di soddisfare od eccitare il proprio istinto sessuale, in quanto coinvolgono la corporeita’ della vittima, possono costituire una indebita intrusione nella sfera sessuale di quella” ed in particolare “per il minore, infatti, la prostituzione rappresenta raramente il frutto di una scelta spontanea, essendo prevalentemente determinata da pressioni (o da vere e proprie coercizioni) di fronte alle quali egli non dispone di alcuna valida alternativa, sicche’ l’atto sessuale compiuto dal minore prostituito non puo’ inquadrarsi in un’area di liberta’, area la cui sostanziale inesistenza il “cliente” non puo’ dunque ne’ ignorare, ne’ fingere di non conoscere. Quand’anche, poi, si dovesse riscontrare l’assenza di interventi esterni di condizionamento di tale spazio di liberta’, e’ comunque ragionevole che l’ordinamento vieti l’acquisto di prestazione sessuali presso un soggetto che presuntivamente non ha ancora raggiunto quel livello di maturita’ tale da consentirgli una valutazione davvero consapevole in ordine alle ricadute della mercificazione del proprio corpo sul suo sviluppo psico-fisico; ne consegue che, indipendentemente dal suo atteggiamento psicologico e dalla sua condotta (quand’anche connivente o adescatrice), il minore e’ reputato sempre e comunque una vittima.” (C. Cass., Sezioni Unite Penali, n.16207 del 14 aprile 2014).

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Quando il reato di violenza sessuale è procedibile d’ufficio?

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di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

23 aprile 2015

In alcuni casi, per il reato di violenza sessuale, procedibile su querela della persona offesa, può procedersi d’ufficio. Lo chiarisce e ribadisce la recentissima Sentenza della Corte di Cassazione, con la sentenza numero 14247 del 9 aprile 2015.
Ciò è possibile, infatti, “ogni qualvolta l’indagine sul reato perseguibile di ufficio comporti necessariamente l’accertamento di quello punibile a querela, in quanto siano investigati fatti commessi l’uno in occasione dell’altro, oppure l’uno per occultare l’altro oppure ancora in uno degli altri collegamenti investigativi indicati nell’art. 371 cod. proc. pen.”
Il caso affrontato dalla Corte di Cassazione riguarda il reato di violenza sessuale esercitato da un medico all’interno della struttura ospedaliera, nei confronti del paziente. A tal proposito, si deve rimarcare, come ha ben fatto la Suprema Corte, che, per la violenza sessuale commessa da un’ incaricato di pubblico servizio, qual è il medico, non è necessario “l’abuso delle funzioni pubblicistiche svolte, essendo sufficiente il semplice collegamento tra le condotte illecite e le predette funzioni” principio questo confermato da precedenti giurisprudenziali (Sez. 3, n. 50299 del 18/09/2014, S., Rv. 261388).

Suprema Corte di Cassazione
sezione III
sentenza 9 aprile 2015, n. 14247
Ritenuto in fatto

1. M.R. ricorre per cassazione avverso la sentenza del 26 novembre 2013 con la quale la Corte di appello di Torino, in parziale riforma della sentenza emessa dal tribunale della medesima città, ha rideterminato in anni sette e mesi sei di reclusione la pena infintagli per i reati previsti dagli articoli 609 bis, commi 1 e 2, 609 ter, comma 1 n. 3, codice penale perché, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso costringeva mediante abuso di autorità e comunque induceva – in determinati casi ed anche in distinte occasioni R.T. (capo a), D.A. (capo b), Z.M. (capo c), C.A. (capo d), P.O. (capo e), Ca.Fe. (capo f), M.D. (capo g), Po.Ca.An. (capo h) e B.F. (capo i) – a subire atti sessuali anche abusando delle condizioni di inferiorità fisica e psichica al momento del fatto nel quale versavano le persone offese e commettendo i fatti nel corso degli anni (omissis) anche nella rivestita qualità di medico specialista in pneumologia operante presso l’ospedale (omissis) , e quindi quale incaricato di pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni.
2. Per la cassazione dell’impugnata sentenza M.R. articola, tramite il difensore, tre motivi di gravame, qui enunciati, ai sensi dell’art. 173 disp. att. cod. proc. pen., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.
2.1. Con il primo motivo deduce violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen. con riferimento alla violazione e falsa applicazione dell’articolo 609 septies, comma 4 n. 4, codice penale in relazione agli articoli 12 e 371 codice di procedura penale con conseguente improcedibilità per tardività e/o inesistenza della querela relativamente ai capi e), h) ed f), dolendosi del fatto che i giudici del merito hanno erroneamente ritenuto che il ricorrente rivestisse, per le funzioni esercitate all’interno dell’ospedale, la qualità di incaricato di pubblico servizio, laddove detta qualità non è attribuibile al medico che esegua le visite in regime cosiddetto intramoenia con la conseguenza che i reati contestati in relazione alle visite effettuate nei confronti delle parti offese P. , Po. e C. dovevano ritenersi procedibili a querela, nella specie mai presentata. Né poteva ritenersi applicabile al caso di specie l’articolo 12 del codice di procedura penale che non contempla la connessione tra reati a querela tardiva o inesistente e reati perseguibili d’ufficio, posto che la connessione che i giudici del merito hanno ritenuto applicabile è quella “speciale” di cui all’articolo 609 septies, comma 4 n. 4, del codice penale. Detta connessione sussisterebbe però solo per i reati commessi a danno di una stessa parte offesa ed è definita quale “connessione apparente” oppure laddove siano soddisfatti i requisiti di cui all’articolo 371 del codice di procedura penale quale “connessione investigativa”.
2.2. Con il secondo motivo deduce l’inosservanza o erronea applicazione della legge penale nonché la mancanza della motivazione su punti decisivi del giudizio (art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen.) con riferimento alla alla mancata assoluzione ai sensi dell’articolo 530 cpv. codice di procedura penale per i singoli episodi (visite). Sostiene che, in relazione alle visite specificate a pagina 2 del ricorso nei confronti delle parti offese ivi indicate, la condotta, così come ricostruita, non appare “configurare alcuna rilevanza penale, con conseguente richiesta di assoluzione ai sensi dell’articolo 530, secondo comma, codice di procedura penale per i singoli episodi come sopra identificati, assoluzione disattesa dalla Corte di appello con motivazione erronea perché illogica, se non addirittura omessa”.
2.3. Con il terzo motivo denuncia difetto o manifesta illogicità della motivazione quanto al mancato riconoscimento dell’attenuante di cui all’articolo 609 bis, ultimo comma, codice penale per i singoli episodi e del mancato riconoscimento delle attenuanti generiche prevalenti e nella massima espansione (art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen.).
Sostiene che, per gli episodi contestati, si dovesse applicare l’attenuante della minore gravità, “erroneamente disattesa dalla Corte di appello di Torino con motivazione illogica e comunque apparente, con difetto di argomentazioni specifiche in ordine alla medesima censura contenuta nei motivi di appello”.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è infondato.
2. Quanto al primo motivo, con logica ed adeguata motivazione, come tale sottratta al sindacato di legittimità, la Corte piemontese è giunta a ritenere che i fatti di cui ai capi e), h) ed f) furono commessi dal ricorrente nella sua qualità di medico ospedaliero, pervenendo a tale conclusione sulla base del fatto, incontroverso e neppure contestato, che, nel caso in esame, le persone offese P. , C. e Po. si fossero rivolte in prima battuta all’imputato, per come emerso da tutte le testimonianze raccolte, perché incardinato presso l’ospedale (OMISSIS) dove le stesse erano state sottoposte alle visite mediche de quibus e senza conoscere lo specialista personalmente, per poi continuare con lui nelle visite di controllo successive. Neanche vi era dubbio che la funzione del M. (di medico ospedaliero e quindi incaricato di pubblico servizio) avesse agevolato la commissione dei reati anche quando egli agiva come medico “intramoenia”, qualifica spesso nemmeno percepita dalle persone offese. Perciò, quanto al medico che operi in regime di “intramoenia”, va ricordato che il rapporto instauratosi tra medico e paziente è di natura pubblicistica quando il secondo si rivolge al primo non per ragioni professionali, che riguardino lo specifico professionista, ma alla struttura ospedaliera nell’ambito della quale il sanitario opera, con la conseguenza che, a tal proposito, questa Corte ha già avuto modo di affermare che è procedibile d’ufficio, ai sensi dell’art. 609-septies, comma quarto, n. 3, cod. pen., il reato di violenza sessuale commesso all’interno della struttura sanitaria ai danni di una paziente da un medico ospedaliero, rimanendo irrilevante che questi, per il rapporto di fiducia instauratosi con la paziente, abbia fissato le visite senza seguire il normale iter burocratico per l’accettazione, in quanto tale circostanza non modifica la natura pubblicistica del rapporto intercorso tra medico e vittima (Sez. 3, n. 28839 del 28/05/2008, Giuliano ed altro, Rv. 241010). Fuori discussione, dunque, che il ricorrente agì nella qualità di medico ospedaliero, va poi ribadito che la procedibilità d’ufficio del delitto di violenza sessuale commesso dall’incaricato di pubblico servizio non richiede l’abuso delle funzioni pubblicistiche svolte, essendo sufficiente il semplice collegamento tra le condotte illecite e le predette funzioni (Sez. 3, n. 50299 del 18/09/2014, S., Rv. 261388). Par altro verso, in ordine alla procedibilità d’ufficio del reato di violenza sessuale, questa Corte ha affermato che, in materia di delitti di violenza sessuale, la procedibilità d’ufficio determinata dalla ipotesi di connessione prevista dall’art. 609 septies, comma quarto, n. 4 cod. pen. si verifica non solo quando vi è connessione in senso processuale (art. 12 cod. proc. pen.), ma anche quando v’è connessione in senso materiale, cioè ogni qualvolta l’indagine sul reato perseguibile di ufficio comporti necessariamente l’accertamento di quello punibile a querela, in quanto siano investigati fatti commessi l’uno in occasione dell’altro, oppure l’uno per occultare l’altro oppure ancora in uno degli altri collegamenti investigativi indicati nell’art. 371 cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 2876 del 21/12/2006,(dep. 25/01/2007, P.G. in proc. Crudele, Rv. 236098). Si tratta di un orientamento del tutto condivisibile e recentemente ribadito da questa Sezione (Sez. 3, n. 2856 del 16/10/2013, dep. 22/01/2014, B., Rv. 258583), la quale ha precisato che i reati di violenza sessuale sono procedibili senza necessità di querela anche nell’ipotesi di collegamento investigativo rilevante a norma dell’art. 371, comma secondo, cod. proc. pen. con altra fattispecie procedibile di ufficio sul rilievo che “la ragione della perseguibilità d’ufficio dei delitti contro la libertà sessuale non risiede nel disinteresse dello Stato al perseguimento degli stessi, ma nella necessità di bilanciare l’esigenza del perseguimento dei colpevoli con l’esigenza della riservatezza delle persone offese, data la particolarissima natura di tali reati, in relazione ai molteplici contesti socioculturali nei quali gli stessi possono essere commessi. Tale esigenza viene meno proprio nel caso in cui le indagini su fatti perseguibili d’ufficio abbiano attinto alla riservatezza delle persone offese per connessi reati sessuali, nel caso in cui questi siano stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, ovvero – e questo è il caso più frequente – se la prova di un reato o di una circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un’altra circostanza o se la prova di più reati deriva anche parzialmente dalla stessa fonte”.
Ne consegue che, realizzatasi una delle fattispecie indicate nell’art. 12 o 371 cod. proc. pen., sia del tutto indifferente se i reati stati commessi a danno di una stessa parte offesa o di persone offese diverse.
Consegue l’infondatezza del motivo.
3. Il secondo ed il terzo motivo di gravame sono inammissibili per aspecificità posto che la Corte territoriale ha fornito adeguate risposte (pagg. 21 e 23 della sentenza impugnata) alle doglianze formulate dal ricorrente con i motivi di appello e le ragioni della decisione non sono state oggetto, come si ricava dal tenore letterale dei motivi (v. sub. 2.2 e 2.3. del ritenuto in fatto), di specifica critica come esige l’art. 581, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. per il quale ogni impugnazione deve contenere i motivi con l’indicazione “specifica” delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono la richiesta. Nella specie, la Corte territoriale, quanto alla generica richiesta di assoluzione in relazione a talune persone offese, ha spiegato che la doglianza, oltre ad essere connotata da estrema genericità già con i motivi di appello, fosse del tutto priva di fondamento posto che le visite mediche tra il ricorrente e le persone offese altro non erano che occasioni colte dall’imputato per compiere atti sessuali, specificando l’esito degli accertamenti processuali diretti a comprovare tale affermazione, esiti in alcun modo specificamente criticati con il motivo di ricorso.
Quanto poi al mancato riconoscimento della diminuente del fatto di minore gravità, la Corte torinese ha posto in rilievo come il diniego fosse giustificato dall’invasività dei reiterati atti sessuali realizzati dal ricorrente, che aveva più volte infilato le dita nella vagina e nel retto delle persone offese, che non esitava a spaventare dicendo falsamente che era obbligato a effettuare tali manovre per escludere tali patologie, commettendo i fatti alla luce della qualifica rivestita e del contesto pubblico nel quale operava. Rispetto a tali affermazioni e in presenza comunque della concessione della attenuanti generiche, il ricorrente nulla ha specificamente indicato per supportare la richiesta di ribaltamento delle corrette e logiche valutazioni operate dalla Corte d’appello.
Segue il rigetto del ricorso con conseguente condanna al pagamento delle spese processuali e di quelle sostenute nel grado dalle parti civili indicate nel pedissequo dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed a quelle sostenute nel grado dalle parti civili C.A. e P.O. liquidate nella complessiva somma di Euro 3.600, Z.M. liquidate in Euro 2.200, ASL di Torino n. 2 liquidate in Euro 3.000 oltre accessori di legge e spese generali, per tutte.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell’art. 52 d.lgs. n. 196 del 2003 in quanto imposto dalla legge.

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Sottrarre il telefonino all’ex fidanzata equivale a rapina

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… Rubrica di Giurisprudenza

31 marzo 2015

Sottrarre il telefonino all’ex fidanzata equivale a rapina. E’ quanto ha stabilito la Suprema Corte di Cassazione con la Sentenza numero 11467 del 20 marzo 2015.
Chiarisce la Suprema Corte nella Sentenza in commento che “l’agente voleva ricavare dall’impossessamento del telefono cellulare della sua ex fidanzata. L’instaurazione di una relazione sentimentale fra due persone appartiene alla sfera della libertà e rientra nel diritto inviolabile all’autodeterminazione fondato sull’art. 2 della Costituzione, dal momento che non può darsi una piena ed effettiva garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo (e della donna) senza che sia rispettata la sua libertà di autodeterminazione. La libertà di autodeterminazione nella sfera sessuale comporta la libertà di intraprendere relazioni sentimentali e di porvi termine.”
Perquisire il telefono della ex fidanzata alla ricerca di messaggi è un atteggiamento che, secondo la Corte di Cassazione, “assume i caratteri dell’ingiustizia manifesta proprio perché, violando il diritto alla riservatezza, tende a comprimere la libertà di autodeterminazione della donna e si pone in prosecuzione ideale con il reato di tentata violenza privata, avente ad oggetto il tentativo di costringere la sua ex fidanzata a riallacciare il rapporto di fidanzamento dalla stessa troncato. Non può dubitarsi, pertanto, del requisito dell’ingiustizia del profitto (solo morale) perseguito dall’agente mediante l’impossessamento del telefono della sua ex fidanzata.”
Ecco perché deve desumersi il principio per cui, “nel delitto di rapina il profitto può concretarsi in qualsiasi utilità, anche solo morale, in qualsiasi soddisfazione o godimento che l’agente si riprometta di ritrarre, anche non immediatamente, dalla propria azione, purché questa sia attuata impossessandosi con violenza o minaccia della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene.” Ciò viene sostenuto alla Corte di Cassazione, richiamando l’orientamento maggioritario in Giurisprudenza (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 7778 del 14/02/1990 Ud. (dep. 31/05/1990) Rv. 184507; Sez. 2, Sentenza n. 12800 del 06/03/2009 Ud. (dep. 23/03/2009) Rv. 243953).
Secondo la Suprema Corte di Cassazione, ”anche il fine di ottenere “un bacio” dalla parte offesa, in cambio della restituzione del monile sottratto, integra quell’utilità, anche solo morale, che qualifica il dolo specifico del reato di rapina, distinguendolo dalla violenza privata.”(Cass. Sez. 2, Sentenza n. 49265 del 07/12/2012 Ud. (dep. 19/12/2012 ) Rv. 253848)

Suprema Corte di Cassazione
sezione II
sentenza 19 marzo 2015, n. 11467
Ritenuto in fatto
1. Con sentenza in data 20/11/2012, la Corte di appello di Bari confermava la sentenza del Gup presso il Tribunale di Barletta, in data 16/10/2006, che aveva condannato C.P. alla pena di anni due, mesi due di reclusione ed Euro.600,00 di multa per il reati di tentata violenza privata (capo A), violazione di domicilio e lesioni personali (capo B) e rapina (capo C).
2. La Corte territoriale respingeva le censure mosse con l’atto d’appello, e confermava le statuizioni del primo giudice, ritenendo accertata la penale responsabilità dell’imputato in ordine ai reati a lui ascritti ed equa la pena inflitta.
3. Avverso tale sentenza propone ricorso l’imputato per mezzo del suo difensore di fiducia, sollevando quattro motivi di gravame con i quali deduce:
3.1 con riferimento al delitto di rapina, violazione di legge, contestando la sussistenza del dolo specifico non potendosi considerare “ingiusto” il profitto morale a cui mirava l’agente che si impossessò del telefonino della sua ex fidanzata al solo fine di far conoscere al padre di costei i messaggi che la stessa riceveva da un altro uomo. Eccepisce, inoltre, che in sede cautelare il Tribunale del riesame aveva escluso il reato di rapina reputando insussistente il requisito dell’ingiustizia del profitto.
3.2 con riferimento al capo B), violazione di norme processuali, avendo la persona offesa dichiarato di voler rimettere la querela, determinando così l’estinzione del reato di lesioni personali.
3.3 sempre con riferimento al capo B), manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza del reato di cui all’art. 614 cod. pen..
3.4 con riferimento al capo A), mancanza e manifesta illogicità della motivazione in quanto l’affermazione di responsabilità per il reato di tentata violenza privata sarebbe del tutto apodittica.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è inammissibile in quanto basato su motivi non consentiti nel giudizio di legittimità.
2. È manifestamente infondato il primo motivo di ricorso in punto di insussistenza del dolo specifico per il delitto di rapina, sotto il profilo dell’assenza del requisito dell’ingiustizia del profitto. Secondo un indirizzo consolidato e risalente di questa Corte, nel delitto di rapina il profitto può concretarsi in qualsiasi utilità, anche solo morale, in qualsiasi soddisfazione o godimento che l’agente si riprometta di ritrarre, anche non immediatamente, dalla propria azione, purché questa sia attuata impossessandosi con violenza o minaccia della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 7778 del 14/02/1990 Ud. (dep. 31/05/1990) Rv. 184507; Sez. 2, Sentenza n. 12800 del 06/03/2009 Ud. (dep. 23/03/2009) Rv. 243953). Pertanto la Corte ha ritenuto che anche il fine di ottenere “un bacio” dalla parte offesa, in cambio della restituzione del monile sottratto, integra quell’utilità, anche solo morale, che qualifica il dolo specifico del reato di rapina, distinguendolo dalla violenza privata (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 49265 del 07/12/2012 Ud. (dep. 19/12/2012 ) Rv. 253848). Nel caso di specie il ricorrente riconosce di aver agito per perseguire un’utilità di carattere morale (non patrimoniale), sottraendo il telefono cellulare alla ex fidanzata, ma contesta il carattere “ingiusto” di tale utilità, osservando che l’azione dell’imputato è stata finalizzata esclusivamente a dimostrare al padre della sua (ex) fidanzata, attraverso i messaggini telefonici, i tradimenti perpetrati dalla figlia, e, dunque, l’esistenza di una relazione con un altro uomo “sicché l’intento del prevenuto è stato quello non già di conseguire un profitto ingiusto, bensì di dimostrare al genitore della sua ragazza l’ingiustizia e la scorrettezza del comportamento tenuto dalla figlia”.
3. Orbene, a parere del Collegio, proprio tale riconosciuta finalità integra pienamente il requisito dell’ingiustizia del profitto morale che l’agente voleva ricavare dall’impossessamento del telefono cellulare della sua ex fidanzata. L’instaurazione di una relazione sentimentale fra due persone appartiene alla sfera della libertà e rientra nel diritto inviolabile all’autodeterminazione fondato sull’art. 2 della Costituzione, dal momento che non può darsi una piena ed effettiva garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo (e della donna) senza che sia rispettata la sua libertà di autodeterminazione. La libertà di autodeterminazione nella sfera sessuale comporta la libertà di intraprendere relazioni sentimentali e di porvi termine. Nel caso di specie la pretesa dell’agente di “perquisire” il telefono della ex fidanzata alla ricerca di messaggi – dal suo punto di vista – compromettenti, assume i caratteri dell’ingiustizia manifesta proprio perché, violando il diritto alla riservatezza, tende a comprimere la libertà di autodeterminazione della donna e si pone in prosecuzione ideale con il reato di tentata violenza privata, di cui al capo A), avente ad oggetto il tentativo del C. di costringere la sua ex fidanzata a riallacciare il rapporto di fidanzamento dalla stessa troncato. Non può dubitarsi, pertanto, del requisito dell’ingiustizia del profitto (solo morale) perseguito dall’agente mediante l’impossessamento del telefono della sua ex fidanzata.
4. Di conseguenza può essere formulato il seguente principio di diritto: “nel delitto di rapina sussiste l’ingiustizia del profitto quando l’agente, impossessandosi della cosa altrui (nella specie un telefono cellulare), persegua esclusivamente un’utilità morale, consistente nel prendere cognizione dei messaggi che la persona offesa abbia ricevuto da altro soggetto, trattandosi di finalità antigiuridica in quanto, violando il diritto alla riservatezza, incide sul bene primario dell’autodeterminazione della persona nella sfera delle relazioni umane”.
5. È manifestamente infondata l’eccezione di estinzione del reato di lesioni personali per remissione di querela, sollevata con il secondo motivo di ricorso, essendo il reato perseguibile d’ufficio in quanto aggravato ex art. 61, n.2 cod. pen..
6. Ugualmente inammissibili sono le censure sollevate con il terzo e quarto motivo, poiché si risolvono in censure generiche, al limite dell’aspecificità e non scalfiscono la solidità della motivazione che ha giustificato le conclusioni assunte dalla Corte territoriale in punto di sussistenza del reato di violazione di domicilio e del tentativo di violenza privata.
7. Ai sensi dell’articolo 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonché – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende di una somma che, alla luce del dictum della Corte costituzionale nella sentenza n. 186 del 2000, si stima equo determinare in Euro 1.000,00 (mille/00).
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.

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L’accertamento dell’elemento psicologico nell’omicidio volontario e nell’omicidio preterintenzionale

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untitleddi Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

                                                                                                               20 febbraio 2015

L’omicidio volontario e l’omicidio preterintenzionale, hanno il loro carattere distintivo nell’elemento psicologico.

Nella recente Sentenza della Suprema Corte di Cassazione, del 6 febbraio 2015, numero 5676 è stato affermato l’orientamento prevalente in giurisprudenza, secondo cui, “sul tema dell’elemento soggettivo del delitto di omicidio preterintenzionale, costituito – nel rispetto dei principi di imputabilità del reato e della corretta interpretazione degli artt. 43 e 584 cod. pen. e in coerenza con la ratio dell’istituto – dal dolo di percosse o lesioni, assorbendo la disposizione di cui all’art. 43 cod. pen. la prevedibilità di evento più grave nell’intenzione di risultato (Sez. 5, n. 40389 del 17/05/2012, dep. 15/10/2012, P.C. in proc. Perini e altri, Rv. 253357), la Corte ha rimarcato che l’intento diretto a percuotere la vittima o a causarle solo lesioni (sì che l’evento morte, pur legato da nesso di causalità alla condotta dell’agente, non sia voluto), deve essere accertato, quando la lesione, che lo ha prodotto, sia stata arrecata per mezzo di oggetto atto a produrlo, avendo essenziale riguardo al tipo di oggetto utilizzato, alla reiterazione eventuale e alla direzione della condotta lesiva, alla parte corporea sede di organi vitali avuta di mira e/o concretamente attinta. Tale percorso metodologico è del tutto coerente con la costante affermazione di questa Corte, che rimette l’accertamento dell’elemento psicologico in cui risiede il criterio distintivo tra l’omicidio volontario (in cui la volontà dell’agente è costituita dall’animus necandi, ossia dal dolo intenzionale, nelle gradazioni del dolo diretto o eventuale) e l’omicidio preterintenzionale (in cui la volontà dell’agente è diretta a percuotere o a ferire la vittima, con esclusione assoluta di ogni previsione dell’evento morte, che si determina per fattori esterni) alla valutazione rigorosa di elementi oggettivi desunti dalle concrete modalità della condotta (tra le altre, Sez. 1, n. 35369 del 04/07/2007, dep. 21/09/2007, Zheng, Rv. 237685; Sez. 1, n. 30304 del 30/06/2009, dep. 21/07/2009, Montagnoli, Rv. 244743; Sez. 1, n. 40202 del 13/10/2010, dep. 15/11/2010, Gesuito, Rv. 248438; Sez. 5, n. 36135 del 26/05/2011, dep. 05/10/2011, S. e altri, Rv. 250935), e demanda al giudice di attenersi – al fine di valutare l’esistenza del dolo omicidiario e di verificare se l’evento sia stato escluso o sia stato visto dall’agente come possibile, come probabile o come certa conseguenza diretta della sua azione – a una indagine sintomatica, e cioè agli elementi fattuali indicativi all’esterno della direzione teleologica della volontà dell’agente verso la morte della vittima secondo le regole di esperienza e l’id quod plerumque accidit (tra le altre, Sez. 1, n. 12954 del 29/01/2008, dep. 27/03/2008, Li e altri, non massimata sul punto; Sez. 1, n. 13596 del 28/09/2011, dep. 12/04/2012, Corodda, non massimata sul punto), quali, in via esemplificativa, il comportamento antecedente e susseguente al reato, la natura del mezzo usato, le parti del corpo della vittima attinte, la reiterazione dei colpi (Sez. 1, n. 15023 del 14/02/2006, dep. 02/05/2006, Piras, Rv. 234129, che espressamente riconduce l’omicidio ai reati a forma libera, intesi come fattispecie casualmente orientate), e ancora la direzione e l’intensità dei colpi, la distanza del bersaglio, le situazioni di tempo e di luogo che favoriscono l’azione cruenta (Sez. 1, n. 28175 del 08/06/2007, dep. 16/07/2007, Marin, Rv. 237177), e ulteriormente la micidialità del mezzo usato, la reiterazione delle lesività, la mancanza di motivazioni alternative dell’azione (Sez. 1, n. 5029 del 16/12/2008, dep. 05/02/2009, De Montis, Rv. 243370).

Nella svolta disamina secondo l’indicato percorso, la Corte di merito, che ha anche ritenuto prive di rilievo ai fini della decisione le ripercorse considerazioni espresse dalla difesa in ordine alla condizione psicofisica dell’imputato e della vittima al momento del fatto, e ha escluso che le richiamate e illustrate dichiarazioni dei testimoni avessero offerto elementi di supporto alla tesi difensiva, ha apprezzato la correttezza delle argomentazione del G.u.p., che aveva individuato il dolo omicidiario diretto escludente la preterintenzionalità, inducendolo da fatti certi, specificatamente indicati (ripetitività dei colpi, loro direzione, violenza crescente con cui sono stati inferti, forza impressa a quello mortale, capacità lesiva del mezzo usato, maggiore di quella di un normale coltello).

La Corte, soffermandosi, poi, sulla questione della reiterazione e della direzione dei colpi inferti con il coccio della bottiglia di vetro rotta al momento, ha motivatamente illustrato gli esiti lesivi individuati dalla consulenza medicolegale in sede latero-cervicale sinistra e nella zona iliaca sinistra, e ha criticamente ripercorso le deduzioni difensive afferenti all’azione lesiva che aveva interessato la regione cervicale antero-laterale, dando circostanziate e ragionevoli risposte, anche sulla base della stessa fotografia richiamata dalla difesa, a conforto della sua tesi, e degli esiti della consulenza medico-legale.

Né la Corte ha prescisso dall’avvertire che anche l’ipotesi della unicità dell’azione lesiva all’origine delle lesioni al collo della vittima, che sarebbe stata comunque in rapporto di continenza con la contestazione originaria, non incideva sulla valutazione relativa alla sussistenza del delitto così come qualificato, considerate le modalità e le caratteristiche dell’azione posta in essere dall’imputato, deponenti conclusivamente per la certa conferma del dolo diretto del ricorrente sotto la forma del dolo alternativo.”

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L’elemento oggettivo del reato

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images41YDDY8Xdi Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

                                                                                                               30 gennaio 2015

In questa pubblicazione affronteremo l’elemento oggettivo del reato.
Cos’è l’elemento oggettivo del reato? La definizione che viene data è la seguente: l’elemento oggettivo del reato è costituito dalla condotta umana, dall’evento naturale in rapporto di causalità che lega la condotta all’evento.
La condotta umana è l’azione o omissione posta in essere dal soggetto agente.
Per azione si intende qualsiasi movimento dell’uomo che determini la modifica della realtà esterna mentre per omissione il non porre in essere una determinata azione che per legge si aveva l’obbligo di compiere.
Per la sussistenza del reato occorre inoltre la sussistenza del nesso psichico intercorrente tra il soggetto attivo e l’evento lesivo. Il verificarsi di un singolo atto deve quindi necessariamente imputarsi alla volontà del soggetto agente.1
In dottrina sono state sviluppate varie teorie relative all’individuazione, certa, delle cause che hanno portato alla realizzazione della fattispecie lesiva. L’interpretazione di queste teorie hanno portato a concludere che non tutte le condizioni e gli antecedenti comportamentali che hanno preceduto l’evento possono essere considerati nesso causale tra atto e reato, solo quelle in mancanza delle quali il reato non sarebbe stato compiuto.
La teoria della conditio sine qua non, assume, infatti, che è condizione dell’evento solo quella che si può considerare necessaria e sufficiente al prodursi dell’ accadimento lesivo. In passato, gli interpreti del diritto prendevano in considerazione anche la teoria della “causalità adeguata”, asserendo che, per esserci un nesso causale, era necessario che l’azione fosse genericamente idonea a produrre l’effetto antigiuridico.2
Una recente sentenza della Corte di cassazione che ha deciso sulla calunia, ha ritenuto che ” la pacifica linea interpretativa dettata da questa Suprema Corte (Sez. 6, n. 17992 del 02/04/2007, dep. 10/05/2007, Rv. 236448), è necessario, perché si realizzi il dolo di calunnia, che colui che falsamente accusa un’altra persona di un reato abbia la certezza dell’innocenza dell’incolpato, in quanto l’erronea convinzione della colpevolezza della persona accusata esclude l’elemento soggettivo, da ritenere integrato solo nel caso in cui sussista una esatta corrispondenza tra il momento rappresentativo (ossia, la sicura conoscenza della non colpevolezza dell’accusato) ed il momento volitivo (ossia, la intenzionalità dell’incolpazione). Si è inoltre precisato (Sez. 6, n. 29117 del 15/06/2012, dep. 18/07/2012, Rv. 253254) che la piena consapevolezza, da parte del denunciante, dell’innocenza della persona accusata è esclusa quando la supposta illiceità del fatto denunciato sia ragionevolmente fondata su elementi oggettivi, connotati da un riconoscibile margine di serietà e tali da ingenerare concretamente la presenza di condivisibili dubbi da parte di una persona di normale cultura e capacità di discernimento, che si trovi nella medesima situazione di conoscenza (Sez. 6, n. 46205, del 06/11/2009, Rv. 245541; Sez. 6, n. 27846, del 10/06/2009, Rv. 244421; Sez. 6, n. 3964 del 06/11/2009, Rv. 245849).3

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1 Elementi del reato: elemento oggettivvo ed elemento soggettivo, in www.studiocataldi.com

2https://www.hoepli.it/editore/hoepli_file/materiali_libri/Il_reato.pdf

3 C. Cass. Pen, Sez. VI, Sentenza 12 settembre 2014, n. 37654.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE VI
SENTENZA 12 settembre 2014, n. 37654

Ritenuto in fatto
1. Con sentenza del 26 giugno 2013 la Corte d’appello di Messina ha confermato la sentenza emessa il 30 maggio 2007 dal Tribunale di Messina, che dichiarava F.S.A. , B.S. , S.F. , V.F. e T.P. (nelle rispettive qualità di Sindaco del Comune di (omissis) , il primo, e di Assessori comunali, tutti gli altri) responsabili del reato di calunnia in danno del responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune, I.C. , e, previa concessione delle attenuanti generiche, li condannava alla pena sospesa di anni due e mesi due di reclusione, oltre al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile.
1.1. Secondo la ricostruzione operata dai Giudici di merito, con la delibera della Giunta municipale n. 34 del 22 gennaio 1996, trasmessa per conoscenza alla locale Procura della Repubblica, il Sindaco ed i componenti la Giunta comunale avevano accusato il geometra I. – quale responsabile dell’Ufficio tecnico comunale – del reato di omissione di atti d’ufficio rispetto agli obblighi derivanti dall’ordinanza n. 225 del 19 dicembre 1995, emessa dal Sindaco F. per fronteggiare l’emergenza dei rifiuti, sebbene essi fossero a conoscenza delle obiettive motivazioni per cui quell’Ufficio si trovava nell’assoluta impossibilità di osservare il provvedimento sindacale. L’I. , in particolare, aveva posto in essere alcune attività in esecuzione dell’ordinanza, la cui menzione era stata dolosamente omessa nella delibera trasmessa alla Procura della Repubblica, con la precisa intenzione di incolparlo del reato di cui all’art. 328 c.p..
2. Avverso la su indicata sentenza della Corte d’appello hanno proposto ricorso per cassazione i difensori di fiducia degli imputati, rispettivamente deducendo, con separati atti, i motivi di doglianza qui di seguito partitamente illustrati.
3. Nell’interesse di F.S.A. e B.S. i difensori di fiducia hanno dedotto tre motivi di ricorso, il cui contenuto viene qui di seguito sinteticamente illustrato.
3.1. Violazioni di legge e carenze motivazionali in relazione agli artt. 368 c.p., 192 e 530 c.p.p., 12 del D.P.R. n. 915/1982, non avendo la Corte di merito considerato che il Sindaco aveva emesso un’ordinanza contingibile ed urgente, la n. 225 del 19 dicembre 1995, avente ad oggetto la realizzazione in territorio comunale di una discarica provvisoria ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 915/1982, tenuto conto dell’imminente scadenza della proroga per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani nella discarica sita nel Comune di Malvagna, nonché dei reiterati solleciti rivolti al Comune di Giardini Naxos dalla Provincia di Messina, per la realizzazione di una discarica propria. A fronte di una situazione emergenziale sul piano della tutela della salute e dell’igiene pubblica, anche per l’oggettiva impossibilità di risolvere il problema con il ricorso alle procedure ordinarie, è risultato comprovato che l’ordinanza sindacale non costituì oggetto di puntuale esecuzione da parte dell’I. , cui era stato ordinato di provvedere, previa acquisizione del relativo preventivo di spesa, all’affidamento diretto dei lavori di realizzazione. Dagli stessi allegati alla delibera n. 34/1996, del resto, si evinceva perfettamente la netta distinzione tra lavori pubblici e servizi pubblici – tra i quali rientra lo smaltimento di r.s.u. – sì da rendere errata la giustificazione addotta dall’I. , di non poter procedere a trattativa privata per l’affidamento diretto di lavori pubblici, a fronte di un preventivo di spesa di L. 462 milioni, in quanto non prevista dall’art. 12 della L.R. n. 4/1996 in materia di opere pubbliche.
L’atipicità della situazione escludeva il ricorso alle procedure ordinarie di formazione degli atti amministrativi, in ciò risiedendo la sostanza del potere sindacale extra ordinem previsto dalla legge, con la conseguenza che la persona offesa si era posta in una condizione tale da ostacolare, in mancanza di qualsiasi giustificazione giuridica, l’operato del Sindaco e della sua Giunta, avuto altresì riguardo al contenuto della relazione a firma dell’Ufficiale sanitario, dott. Si.Ga. , che aveva individuato un sito idoneo per la realizzazione della discarica provvisoria, indicando in modo preciso i lavori da eseguire.
3.2. Violazioni di legge e carenze motivazionali in relazione agli artt. 368 e 42 c.p., 192 e 530 c.p.p., nonché all’art.12 del D.P.R. n. 915/1982, avendo la Corte di merito errato nel qualificare come vera e propria denuncia ai fini del reato di calunnia il contenuto della deliberazione n. 34/1996 della Giunta Municipale: deve escludersi, infatti, la presenza di una diretta incolpazione dell’I. per il reato di omissione di atti d’ufficio, atteso che il Sindaco ed i componenti della Giunta non hanno fatto altro che prendere atto della mancata attuazione dell’ordinanza sindacale n. 225/95, disponendo la trasmissione degli atti all’A.G. in merito all’eventuale ravvisabilità di ipotesi di reato a suo carico. Il pieno convincimento della legittimità dell’operato del Sindaco, inoltre, esclude che quest’ultimo ed i componenti della Giunta possano essersi psicologicamente rappresentati in termini di assoluta certezza la piena innocenza dell’I. .
3.3. Violazioni di legge ex art. 606, lett. b), c.p.p., in relazione all’art. 538 c.p.p., per quel che attiene alla conferma delle statuizioni civili della sentenza di primo grado.
4. Nell’interesse di S.F. e T.P. il difensore di fiducia ha dedotto tre motivi di ricorso, il cui contenuto viene qui di seguito sinteticamente illustrato.
4.1. Violazioni di legge e carenze motivazionali in relazione all’art. 368 c.p., in punto di accertamento dell’elemento oggettivo del reato di calunnia, per difetto del presupposto tipico relativo alla falsità dell’incolpazione. La delibera n. 34/1996 muoveva infatti dall’assunto che l’I. , quale responsabile dell’UTC, non aveva adempiuto all’ordinanza sindacale n. 225/1995 – emessa facendo uso dei poteri straordinari concessi dall’art. 12 del D.P.R. n. 915/82 – e, comunque, non aveva risposto all’amministrazione comunale entro il termine di giorni trenta per esporre le ragioni del ritardo, decidendo, tra l’altro, di andare in congedo ordinario dal lavoro nel periodo ivi previsto per adempiere, tenuto conto del clima di assoluta emergenza causato dalla mancata raccolta dei rifiuti e da un serio pericolo per la sanità pubblica, in mancanza di un sito ove effettuare il relativo smaltimento. Dal raffronto oggettivo delle attività poste in essere dall’I. con quanto richiesto nell’ordinanza n. 225 risulta chiaramente che egli non eseguì le prescrizioni sindacali – relative all’individuazione del sito, alla predisposizione di un preventivo di spesa, all’incarico in favore di una ditta di sua fiducia, alla predisposizione di un consuntivo e alla realizzazione della discarica provvisoria – e di tanto il Sindaco e la Giunta, preso atto dei termini già scaduti e della mancata esecuzione dell’ordinanza, vollero informare l’autorità giudiziaria.
4.2. Violazioni di legge e carenze motivazionali in relazione all’art. 368 c.p., in punto di accertamento dell’elemento soggettivo del reato di calunnia, poiché la Corte d’appello avrebbe dovuto tener conto del contesto di assoluta emergenza e dell’atteggiamento non collaborativo da parte dell’I. . Al riguardo, in particolare, la delibera n. 34/96 non esprimeva alcuna certezza sulla sua colpevolezza, ma si limitava ad informare l’A.G. della mancata esecuzione della precedente ordinanza affinché venissero eventualmente riscontrate ipotesi di reato, mentre le attività poste in essere dall’I. furono omesse perché ritenute irrilevanti rispetto alle prescrizioni contenute nell’ordinanza sindacale, e non per accusarlo falsamente.
4.3. Violazioni di legge in relazione agli art. 368 e 47, comma 3, c.p., non avendo la Corte d’appello correttamente considerato il rilievo difensivo secondo cui gli imputati, in ragione della qualifica da essi rivestita al momento del fatto e della situazione di emergenza nella quale operavano, hanno ritenuto di portare a conoscenza della Procura ciò che per loro era stato certamente interpretato come un illecito rifiuto in relazione all’utilizzo di uno strumento previsto dall’art. 12 del D.P.R. sopra citato, e quindi come il compimento di un reato per il quale vigeva l’obbligo d’informare l’A.G..
5. Nell’interesse di V.F. i difensori di fiducia hanno integralmente richiamato i due motivi formulati a sostegno del gravame avverso la sentenza di primo grado (ossia, la carenza dell’elemento psicologico dovuta ad errore scusabile ex art. 47, comma 3, c.p. e l’obbligo di denuncia del reato all’A.G. ai sensi dell’art. 361 c.p., data la qualifica di pubblici ufficiali rivestita dagli imputati) ed hanno altresì dedotto vizi di violazione di legge e carenze motivazionali in relazione agli artt. 368, 47, comma 3, c.p. e 12 del D.P.R. n. 915/1982, il cui contenuto viene qui di seguito sinteticamente illustrato.
La Corte d’appello, in particolare, ha erroneamente ritenuto non applicabile la disposizione di cui all’art. 12 del su citato D.P.R., laddove i tempi necessari per lo svolgimento di tutti gli adempimenti da porre in essere per indire una gara ad evidenza pubblica sarebbero stati del tutto incompatibili con l’urgenza di provvedere e non avrebbero fatto altro che aggravare ulteriormente la situazione di grave pericolo per l’igiene e la pubblica incolumità, tanto che la stessa Provincia regionale di Messina aveva più volte sollecitato l’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente, minacciando anche una denuncia per omissione.
Nonostante l’applicabilità dell’ordinanza ex art. 12 cit. apparisse inconfutabile nel caso di specie, entrambi i Giudici di merito hanno erroneamente escluso la configurabilità dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 47 c.p..
Si afferma in sentenza, inoltre, che l’I. avrebbe richiesto all’Intendenza di Finanza di Messina l’autorizzazione ad occupare in via provvisoria l’area di proprietà demaniale individuata per la realizzazione della discarica, ma il relativo sito era stato già individuato dall’Ufficiale sanitario, che ne aveva espressamente attestato l’idoneità ai fini dell’art. 12 del D.P.R. sopra citato.
Erronea deve ritenersi anche l’ulteriore affermazione secondo cui egli aveva predisposto una delibera di acquisizione di relazione geologica che il 29 dicembre 1995 non venne approvata dalla Giunta presieduta dal Sindaco, poiché con la delibera in questione (n. 646/95) la G.M. non ritenne necessario approvare la proposta sul rilievo che l’U.T.C. già disponeva di una relazione geologica inerente l’intero territorio.
Erroneamente valutata dai Giudici di merito, infine, risulta la questione relativa alla predisposizione del preventivo di spesa necessario per la discarica provvisoria, poiché lo stesso fu redatto solo in data 16 gennaio 1996, ossia dopo 27 giorni dalla notifica dell’ordinanza, e pervenne all’Ufficio tecnico nel pomeriggio del medesimo giorno, allorquando il Dirigente aveva già ultimato il suo servizio ed aveva lasciato l’ufficio senza prenderne visione, facendovi rientro, dopo un periodo in cui rimase assente per congedo e malattia, solo il (omissis) . Errata, dunque, deve ritenersi la ricostruzione dei fatti da parte dell’I. , quando afferma di aver comunicato all’amministrazione le sue perplessità circa l’impossibilità di procedere a trattativa privata, poiché l’importo presumibile della relativa spesa venne consegnato solo il 16 gennaio, quando egli era già andato via dall’ufficio, rimanendo assente per altri 15 giorni.
Considerato in diritto
6. I ricorsi sono fondati e vanno accolti per le ragioni di seguito esposte e precisate.
7. Emerge dalla lettura delle decisioni dei Giudici di merito che l’ordinanza sindacale n. 225/1995, notificata all’I. il 20 dicembre 1995 e trasmessa per conoscenza alle autorità amministrative competenti, oltre che alla Procura di Messina, aveva stabilito che il dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune: a) individuasse in via provvisoria l’area adiacente al depuratore consortile lato mare come il sito ove effettuare la discarica dei rifiuti solidi urbani, secondo quanto già suggerito nell’apposita relazione redatta dall’Ufficiale sanitario in data 11 novembre 1995; b) predisponesse un preventivo di spesa concernente sia l’occupazione temporanea di tale area, sia la realizzazione della discarica, alle condizioni indicate dalla Provincia di Messina e dall’Ufficiale sanitario; c) incaricasse una ditta di sua fiducia in grado di provvedere a tale realizzazione, predisponendo a consuntivo l’esatto ammontare delle spese; d) desse attuazione alla discarica in tempi brevi.
L’ordinanza, richiamata nella motivazione della successiva delibera di Giunta municipale n. 34 del 22 gennaio 1996, aveva ad oggetto la individuazione e la realizzazione di una discarica temporanea, ex art. 12 del d.P.R. n. 915/1982, per i rifiuti solidi urbani nel territorio comunale, stante l’imminente scadenza – il 17 gennaio 1996 – della proroga dell’autorizzazione rilasciata dalla Provincia regionale di Messina al conferimento dei predetti rifiuti presso la discarica di un altro Comune.
Vi si precisava, altresì, che il mancato rispetto dell’ordinanza e dei relativi tempi e modi di attuazione avrebbe comportato l’eventuale adozione di provvedimenti di natura amministrativa, disciplinare, penale ed erariale nei confronti dei funzionari incaricati, in considerazione della ‘somma urgenza’, legata anche al carattere igienico-sanitario del provvedimento.
Nell’articolato assetto motivazionale della su citata delibera n. 34/1996, avente ad oggetto proprio il mancato rispetto ed attuazione del contenuto della precedente ordinanza sindacale n. 225/1995, la Giunta municipale rilevava che ‘nessuna comunicazione, relazione o atti’ erano pervenuti all’Amministrazione comunale da parte del dirigente dell’Ufficio tecnico in merito a quanto disposto per effetto del su menzionato provvedimento, emanato dal Sindaco nella sua qualità di Ufficiale di Governo e Autorità sanitaria, creando così ‘notevoli disagi’ alla predetta Amministrazione ed alla cittadinanza, con le conseguenti determinazioni legate all’avvio di un procedimento disciplinare nei confronti del dipendente, per l’inosservanza della sopra citata ordinanza, e all’invio di copia della delibera alla Procura di Messina ‘per tutti quei reati riscontrabili dall’omissione, non rispetto e non attuazione della citata ordinanza sindacale n. 225/1995, nei confronti del dipendente I.C. ‘, nonché al Prefetto e ad altre autorità amministrative per opportuna conoscenza.
Dalle decisioni dei Giudici di merito risulta, peraltro, che l’I. si era adoperato, a seguito dell’emissione dell’ordinanza n. 225/95, nei termini appresso indicati: a) richiedendo all’Intendenza di Finanza di Messina l’autorizzazione ad occupare in via provvisoria l’area individuata per la discarica; b) predisponendo una proposta di delibera di acquisizione di relazione geologica, che in data 29 dicembre 1995 non fu approvata dalla Giunta municipale; c) richiedendo al capo del settore dei lavori in economia del Comune, il 27 dicembre 1995, il preventivo di spesa concernente la realizzazione della discarica. Tale preventivo di spesa, trasmesso in data 16 gennaio 1996 dal tecnico che lo aveva redatto, risulta essere pervenuto alle ore 18.10 di quello stesso giorno, quando il dirigente dell’Ufficio tecnico aveva già ultimato il servizio ed era andato via, rimanendo successivamente assente dal servizio, per congedo e malattia, sino al (omissis) .
8. La formulazione del tema d’accusa poggia proprio sull’omessa menzione di tali attività amministrative nel corpo della su citata delibera n. 34/1996, attività che, invece, erano state poste in essere dal funzionario a tal fine incaricato, prospettandosi in tal guisa un suo comportamento assolutamente inerte a seguito dell’emissione dell’ordinanza sindacale n. 225/1995.
Al riguardo, tuttavia, occorre inquadrare i contorni della complessa vicenda storico-fattuale in esame, così come ricostruita dagli stessi Giudici di merito, nel contesto di obiettiva urgenza legata alla necessaria realizzazione della discarica nel territorio comunale ed alla ricorrenza di una situazione di emergenza nella tutela della salute e dell’igiene pubblica, situazione ripetutamente segnalata dalla Provincia di Messina ed ampiamente rappresentata nel su menzionato provvedimento sindacale, alle cui precise e dettagliate statuizioni, pertanto, occorreva dare piena e puntuale attuazione, anche in ragione della particolare ristrettezza dell’arco temporale entro cui l’Amministrazione comunale era stata chiamata ad intervenire.
La trasmissione di copia della delibera assunta dalla Giunta municipale alla locale Procura della Repubblica è avvenuta per informare l’Autorità giudiziaria del verificarsi di una situazione in cui il Sindaco ed i membri della Giunta, lungi dal manifestare alcuna personale convinzione riguardo alla colpevolezza della persona offesa, mostravano di ritenere irrilevanti le attività sino ad allora poste in essere dal funzionario comunale rispetto all’articolato quadro di prescrizioni contenute nell’ordinanza sindacale poco prima adottata, ritenendo, pertanto, che si fosse palesato un comportamento omissivo di atti urgenti.
Fondavano essenzialmente tale rappresentazione circa la mancata esecuzione della delibera non solo gli elementi di valutazione complessivamente derivanti dal raffronto oggettivo tra il preciso contenuto dei diversi adempimenti amministrativi richiesti e la natura essenzialmente prodromica o interlocutoria delle attività effettivamente realizzate, che di certo non ne evidenziavano una precisa e completa attuazione (tanto che il preventivo di spesa non fu predisposto, ma se ne diede incarico ad altro funzionario, che procedette alla sua trasmissione all’Ufficio tecnico solo il giorno prima della data di scadenza della proroga dell’autorizzazione rilasciata dalla Provincia di Messina, mentre la proposta di delibera acquisitiva di una relazione geologica, non contemplata nell’ordinanza sindacale n. 225/1995, non fu approvata dalla Giunta municipale), ma anche le ulteriori circostanze, parimenti poste in rilievo, o comunque emergenti dalla motivazione della delibera di Giunta n. 34/1996, indicative del fatto che gli imputati ritenevano di aver correttamente agito nel peculiare ambito dell’intervento extra ordinem previsto dal su citato art. 12 (con la conseguente tutela offerta dalle previsioni sanzionatorie dettate nell’art. 29 del citato d.P.R. n. 915/82) e che l’Ufficiale sanitario, sotto altro ma connesso profilo, aveva già provveduto ad individuare un sito ritenuto idoneo per la realizzazione della discarica ai sensi dell’art. 12 del d.P.R. n. 915/82, che era stato in effetti puntualmente indicato nella sua relazione del 13 novembre 1995 in quello adiacente all’area che ospitava il depuratore consortile.
9. Al riguardo, secondo la pacifica linea interpretativa dettata da questa Suprema Corte (Sez. 6, n. 17992 del 02/04/2007, dep. 10/05/2007, Rv. 236448), è necessario, perché si realizzi il dolo di calunnia, che colui che falsamente accusa un’altra persona di un reato abbia la certezza dell’innocenza dell’incolpato, in quanto l’erronea convinzione della colpevolezza della persona accusata esclude l’elemento soggettivo, da ritenere integrato solo nel caso in cui sussista una esatta corrispondenza tra il momento rappresentativo (ossia, la sicura conoscenza della non colpevolezza dell’accusato) ed il momento volitivo (ossia, la intenzionalità dell’incolpazione).
Si è inoltre precisato (Sez. 6, n. 29117 del 15/06/2012, dep. 18/07/2012, Rv. 253254) che la piena consapevolezza, da parte del denunciante, dell’innocenza della persona accusata è esclusa quando la supposta illiceità del fatto denunciato sia ragionevolmente fondata su elementi oggettivi, connotati da un riconoscibile margine di serietà e tali da ingenerare concretamente la presenza di condivisibili dubbi da parte di una persona di normale cultura e capacità di discernimento, che si trovi nella medesima situazione di conoscenza (Sez. 6, n. 46205, del 06/11/2009, Rv. 245541; Sez. 6, n. 27846, del 10/06/2009, Rv. 244421; Sez. 6, n. 3964 del 06/11/2009, Rv. 245849).
Nel caso in esame, in effetti, non vi è stata una compiuta rappresentazione di tutti gli elementi di conoscenza nella predisposizione dell’atto inviato all’Autorità giudiziaria, ma ciò è avvenuto perché gli imputati avevano maturato la convinzione – dandone, peraltro, ampia giustificazione nella stessa motivazione della delibera di Giunta municipale – che il responsabile dell’Ufficio tecnico, a fronte di una situazione di obiettiva urgenza, non avesse fatto nulla di realmente significativo rispetto al quadro degli adempimenti e delle prescrizioni precisamente delineato nel precedente provvedimento.
Né, del resto, si esprimevano certezze riguardo alla colpevolezza del funzionario comunale, ma si adottavano provvedimenti di vario tipo nei suoi confronti, informando l’Autorità giudiziaria della situazione che in quel momento si era venuta a determinare, affinché venisse eventualmente ravvisata la presenza di ipotesi di reato legate alla mancata esecuzione dell’ordinanza sindacale.
Al riguardo, si è già tracciata in questa Sede (Sez. 6, n. 22922 del 23/05/2013, dep. 27/05/2013, Rv. 256628) una precisa linea di discrimine, allorquando si è affermato che solo l’ingiustificata attribuzione come fatto vero di un fatto di cui non si è accertata la realtà presuppone la certezza della sua non attribuibilità sic et simpliciter all’incolpato.
Quando invece l’erroneo convincimento riguardi, come avvenuto nel caso in esame, profili essenzialmente valutativi o interpretativi della condotta oggetto di addebito, l’attribuzione dell’illiceità è dominata da una pregnante inferenza soggettiva, che, nella misura in cui non risulti fraudolenta o consapevolmente forzata, è inidonea ad integrare il dolo tipico della calunnia.
Sulla base delle su esposte considerazioni s’impone, conseguentemente, l’annullamento senza rinvio dell’impugnata sentenza, secondo la formula in dispositivo meglio enunciata.

P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il fatto non costituisce reato.

 

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La violenza sessuale si configura anche con il compimento di atti sessuali repentini

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di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

4 dicembre 2014

Recentemente la Suprema Corte di Cassazione è intervenuta stabilendo che “il principio in base al quale, in tema di violenza sessuale, l’elemento oggettivo, oltre a consistere nella violenza fisica in senso stretto o nella intimidazione psicologica in grado di provocare la coazione della vittima a subire gli atti sessuali, si configura anche nel compimento di atti sessuali repentini, compiuti  improvvisamente all’insaputa della persona destinataria, in modo da poterne prevenire anche la manifestazione di dissenso e comunque prescindendo, nel caso di minori infraquattordicenni, da un consenso, ancorche’ viziato, o dal dissenso comunque manifestabile.

Ed infatti deve ammettersi, in tema di reato sessuale commesso in danno di persona infraquattordicenne, punito dall’articolo 609 quater c.p., comma 1, il concorso materiale con il reato previsto dall’articolo 609 bis c.p., comma 1, nel senso che, in presenza di condotte comportanti violenza, minaccia o abuso di autorita’, puo’ trovare applicazione anche la seconda fattispecie criminosa, che non e’ alternativa e neppure incompatibile con la prima” .

In allegato il testo della sentenza.

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 10 novembre 2014, n. 46170

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNINO Saverio F. – Presidente

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere

Dott. DI NICOLA Vito – rel. Consigliere

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere

Dott. SCARCELLA Alessio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato ad (OMISSIS);

avverso la sentenza del 05/02/2014 della Corte di appello di Trento sez. dist. di Bolzano;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Vito Di Nicola;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. D’Ambrosio Vito, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia resa dal Tribunale presso medesima città che aveva condannato, a seguito di giudizio abbreviato, (OMISSIS) alla pena di anni sette e mesi quattro di reclusione per il reato previsto dall’articolo 609 bis c.p., (3 comma), articoli 609 ter, 609 quater e 609 septies c.p., articolo 61 c.p., n. 11 e articolo 81 c.p., per avere, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, costretto con violenza e minaccia la minore (OMISSIS), nata il (OMISSIS), figlia della convivente (OMISSIS), a subire atti sessuali o comunque per avere compiuto atti sessuali con la stessa; in particolare (OMISSIS), nel periodo immediatamente successivo all’ingresso della minore (OMISSIS) nel territorio italiano, quando la stessa frequentava la quarta elementare e risiedeva con lui in (OMISSIS), frequentemente ne palpeggiava in maniera repentina e comunque contro la sua volontà la vagina e le natiche, approfittando degli attimi di momentanea assenza della madre; lo (OMISSIS) reiterava quindi tale condotta di palpeggiamento repentino delle zone erogene della minore (OMISSIS) nel periodo in cui gli stessi, unitamente alla madre della minore, si erano trasferiti da (OMISSIS), in un appartamento sito in (OMISSIS); successivamente all’ulteriore trasferimento del medesimo nucleo familiare in un appartamento sito in (OMISSIS), lo (OMISSIS) instaurava con la minore (OMISSIS) una relazione sentimentale, caratterizzata dalla consumazione consensuale, con cadenza settimanale ed in alcuni casi anche quotidiana, di rapporti sessuali completi sia di tipo orale, sia di tipo vaginale, approfittando dei momenti in cui la madre della minore era assente da casa per motivi lavorativi e non desistendo nemmeno nel periodo del ciclo mestruale della ragazza, in cui si faceva praticare sesso orale; con l’aggravante di aver commesso il fatto con abuso di relazioni domestiche, avendo approfittato del rapporto di stabile coabitazione intercorrente con la persona offesa, figlia della propria convivente more uxorio (OMISSIS).

In (OMISSIS).

  1. Per l’annullamento dell’impugnata sentenza, l’imputato ha proposto, tramite il proprio difensore, ricorso per cassazione affidando il gravame a cinque motivi.

2.1. Con il primo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell’articolo 597 c.p.p. (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera c), per inosservanza del divieto di reformatio in peius della sentenza di appello, non impugnata dal pubblico ministero, relativamente alla qualificazione giuridica del fatto.

Si assume come la Corte di appello, nel rigettare la doglianza relativa alla formulata eccezione circa l’indeterminatezza e la contraddittorietà del capo di imputazione, sia giunta a ritenere non configurabile, in assenza di impugnazione del pubblico ministero, il fatto di minore gravità in relazione all’articolo 609 bis c.p. nonostante la diminuente sia stata ritenuta nel capo di imputazione ed in sentenza, contravvenendo quindi al divieto di reformatio in peius che non riguarda solo l’entità della pena complessiva ma tutti gli elementi che concorrono alla sua determinazione.

2.2. Con il secondo motivo di gravame lamenta violazione e falsa applicazione dell’articolo 81 c.p. (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b), per errata individuazione del reato di maggiore gravità.

Si sostiene che anche in ordine all’individuazione del reato considerato più grave ai fini della pena la Corte di appello sia incorsa in un grave errore in quanto il primo giudice ha dichiarato più grave il reato di cui all’articolo 609 quater c.p. e ciò sul presupposto che il reato di cui all’articolo 609 bis c.p. fosse attenuato dalla minore gravità.

La questione avrebbe dei rilievi pratici considerato che il reato punito dall’articolo 609 bis c.p. presuppone l’uso della violenza e/o della minaccia mentre il reato previsto dall’articolo 609 quater c.p. presuppone il consenso, per quanto giuridicamente inefficace, della persona offesa.

2.3. Con il terzo motivo si denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 609 bis c.p. nonchè illogicità e contraddittorietà manifesta della motivazione (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera c), ed e) risultante dalla deposizione della stessa parte offesa come riportata nella sentenza di primo grado.

Si deduce che erroneamente la Corte di appello ha convalidato l’approdo cui è giunto il Tribunale di ritenere configurato il reato previsto dall’articolo 609 bis c.p., seppure qualificato dalla minore gravità, sul presupposto che l’imputato avesse toccato le parti intime della vittima con atti repentini ed improvvisi, ravvisando in ciò gli estremi della violenza, laddove l’azione si sarebbe caratterizzata, tenuto anche conto delle dichiarazioni della persona offesa, per essere stata progressiva e non già repentina, suadente e non sorprendente, essendovi già un rapporto di convivenza tra agente e persona offesa, con la conseguenza che, nel caso di specie, difetterebbe l’elemento costitutivo della violenza richiesto dall’articolo 609 bis c.p. per la configurabilità del reato in quanto, secondo la logica e l’esperienza, il contatto in zone verdi è preceduto da contatto in zone lecite e confinanti, per migrare poi gradualmente verso la zona rossa, sempre che non intervenga una reazione contraria. Nessuna violenza dunque vi sarebbe stata, ma la ricerca di un consenso almeno passivo.

La repentinità sarebbe invece tipica di contesti in cui anche il contatto in zone rosse è inopportuno (autobus, contesti lavorativi, luoghi affollati in genere) e ove l’agente ha pochissimo tempo a disposizione e non certo dei minuti o delle ore come nel caso di specie (sul divano o al momento di andare a dormire).

2.4. Con il quarto motivo di gravame lamenta illogicità manifesta della motivazione in relazione alla quantificazione del risarcimento del danno ed omessa motivazione su punti decisivi per il giudizio di quantificazione del danno (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera e).

Si assume come il danno sia stato liquidato in maniera eccessiva e senza dare conto dei parametri utilizzati per pervenire alla sua quantificazione.

2.5. Con il quinto ed ultimo motivo, deduce violazione e falsa applicazione dell’articolo 133 c.p. e mancanza di motivazione in ordine alla pena base ed all’aumento per la continuazione (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b), ed e).

Si sostiene come con i motivi di appello il ricorrente si sia doluto tanto della determinazione della pena base (otto anni di reclusione) quanto dell’aumento ritenuto per la continuazione (anni tre di reclusione) e come la Corte territoriale, nel rigettare le doglianze, abbia fatto leva sulla gravità del fatto in considerazione dell’abuso di fiducia e dell’abuso di relazione ex articolo 61 c.p., n. 11 valutando erroneamente entrambe le circostanze con riferimento ai medesimi profili ed avendo ciò determinato un aggravamento inammissibile del trattamento sanzionatorio.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Il ricorso è infondato.
  2. Il primo motivo è manifestamente infondato.

Nel respingere il primo motivo d’appello la Corte territoriale ha chiarito come i fatti materiali contestati – sia con riferimento alle condotte (dapprima palpeggiamenti poi rapporti sessuali completi) sia ai luoghi ((OMISSIS)) sia alla frequenza ed alle concrete modalità – fossero stati nella loro specificità storica ammessi dal ricorrente e come sia l’imputazione che la sentenza avessero scisso la sequenza dei fatti in due fasi: la prima fase di palpeggiamenti effettuati in maniera repentina ed insidiosa in momentanea assenza della madre (articolo 609 bis c.p.); la seconda fase di rapporti sessuali completi (vaginali ed orali) inseriti nel contesto di un distorto, almeno sotto il profilo dell’età (23 anni di differenza), rapporto sentimentale.

Sotto tali profili la Corte del merito ha confermato – e non ritenuto per la prima volta aggravando, come erroneamente ritenuto dal ricorrente, la posizione dell’imputato appellante in assenza di impugnazione del pubblico ministero – l’insussistenza della diminuente della minore gravità per entrambe le ipotesi, posto che sia i reiterati palpeggiamenti in zona genitale di una bambina di appena 10 anni alla ricerca, da poco tempo giunta dal (OMISSIS), di persone adulte di riferimento e ancor più i reiterati rapporti sessuali completi con una bambina non potessero rientrare in nessun caso della nozione di minore gravità .

E’ vero che nel capo di imputazione vi è l’indicazione (errata) del comma 3 con riferimento al reato punito dall’articolo 609 bis c.p. ed è anche vero che nella prima sentenza il Giudice, nel confermare la propria competenza territoriale dopo aver preso atto della rinuncia da parte del procuratore speciale e dell’imputato personalmente ad eccepire l’incompetenza territoriale del Tribunale di Bolzano in favore di quello di Milano luogo ove è stato commesso il primo fatto contestato, ha stimato più grave il reato previsto dall’articolo 609 quater c.p. affermando che quello di cui all’articolo 609 bis c.p. è stato configurato nell’ipotesi attenuata ai sensi del comma 3 e che a mente del disposto dell’articolo 4 c.p.p. nella determinazione della pena non si tiene conto delle circostanze del reato, se non ad effetto speciale .

Va tuttavia ricordato come, in fatto, non sia stata enunciata, nel capo di imputazione, la circostanza della minore gravità del reato di violenza sessuale, con la conseguenza che la mera indicazione nell’epigrafe del capo d’accusa del comma relativo all’articolo di legge violato non radica alcun diritto al riconoscimento dell’attenuante, che invece il Tribunale ha esplicitamente escluso nella sentenza di primo grado (pag. 13) quando ha affermato che tali fatti non possono certamente essere qualificati di minore gravità in considerazione della frequenza dei rapporti sessuali richiesti, delle modalità dell’azione, infilandosi l’imputato nel letto della bambina anche alle 4 del mattino e pretendendo di soddisfare le proprie esigenze prima che la minore sui preparasse per andare a scuola, nonché insegnandole diverse tipologie di rapporto, non desistendo neppure se la (OMISSIS) aveva le mestruazioni, ricorrendo in tal caso a pratiche orali, e tenuto conto dell’età della minore nata il (OMISSIS) .

Al cospetto di tale specifica motivazione circa l’esclusione delle diminuente, che infatti non è stata minimamente considerata nella determinazione della pena, e neppure specificamente censurata con i motivi d’appello, la censura secondo cui la Corte territoriale abbia violato il divieto di reformatio in peius  è destituita di ogni fondamento.

  1. Il secondo ed il terzo motivo di gravame, essendo tra loro collegati possono essere congiuntamente esaminati.

Il ricorrente, ribadendo che la violenza sessuale (articolo 609 bis c.p.) sia stata ritenuta di minore gravità (secondo motivo), assume, anche sul presupposto che sia stato configurato come reato più grave quello di cui all’articolo 609 quater c.p., che il reato di violenza sessuale fosse giuridicamente da escludere mancando il requisito della violenza (secondo e terzo motivo) non potendo ritenersi le condotte dell’imputato repentine ed a sorpresa quanto piuttosto progressive e dirette alla ricerca di un consenso, quantunque invalido ratione aetatis, della vittima.

I rilievi sono privi di fondamento.

I Giudici del merito hanno ritenuto, con logica ed adeguata motivazione, configurabile il reato previsto dall’articolo 609 bis c.p. sul presupposto, ampiamente accertato in fatto e dunque insindacabile in sede di legittimità, che quando il ricorrente toccava la vittima direttamente nelle zone intime (pube e sedere) eseguiva le azioni in modo rapido e repentino ponendo in essere gli atti improvvisamente ed inaspettatamente, anche per non essere sorpreso dalla compagna mentre la minore non comprendeva quale fosse la reale intenzione dell’agente.

Ne deriva che le azioni vietate sono state eseguite anche quando il luogo di commissione del fatto era condiviso dalla madre della vittima (compagna dell’imputato) e dunque in frangenti nei quali il ricorrente aveva un lasso di tempo estremamente ridotto per eseguire la condotta illecita, che nonostante tutto poneva in essere con rapidità.

Va dunque affermato il principio in base al quale, in tema di violenza sessuale, l’elemento oggettivo, oltre a consistere nella violenza fisica in senso stretto o nella intimidazione psicologica in grado di provocare la coazione della vittima a subire gli atti sessuali, si configura anche nel compimento di atti sessuali repentini, compiuti improvvisamente all’insaputa della persona destinataria, in modo da poterne prevenire anche la manifestazione di dissenso e comunque prescindendo, nel caso di minori infraquattordicenni, da un consenso, ancorche’ viziato, o dal dissenso comunque manifestabile.

Ed infatti deve ammettersi, in tema di reato sessuale commesso in danno di persona infraquattordicenne, punito dall’articolo 609 quater c.p., comma 1, il concorso materiale con il reato previsto dall’articolo 609 bis c.p., comma 1, nel senso che, in presenza di condotte comportanti violenza, minaccia o abuso di autorità, può trovare applicazione anche la seconda fattispecie criminosa, che non e’ alternativa e neppure incompatibile con la prima.

  1. Anche il quarto motivo è infondato.

4.1. Per rendersene conto occorre brevemente ripercorrere la ratio decidendi del giudice di primo grado pienamente confermata dal Giudice di secondo grado.

Nel quantificare in via equitativa il danno, il Tribunale è partito dalla premessa che la minore, (OMISSIS), è stata inserita in comunità dal (OMISSIS), per rientrarvi nuovamente dal (OMISSIS).

Ha poi registrato, sulla base del patrimonio dichiarativo della minore e delle relazioni dei servizi sociali oltre che degli accertamenti specialistici eseguiti dal tribunale per i minorenni, il difficile rapporto con la madre che, parzialmente ripreso con il ricongiungimento in Italia, si è nuovamente interrotto in conseguenza dei fatti del presente processo.

Ha evidenziato come la madre aspetti un bambino dall’imputato e che, allo stato, non sia in grado di aiutare nè sostenere la figlia. La minore non ha ancora elaborato i traumi vissuti e la conseguente separazione dalla madre, nutrendo nei confronti di questa, che peraltro la colpevolizza, sentimenti contrastanti tanto che il rapporto è apparso irrimediabilmente segnato.

Nella relazione del 23 gennaio 2013 dei servizi sociali di (OMISSIS) così si legge: E’ apparso evidente che la convivenza tra madre e figlia in questo momento è tanto dolorosa, quanto difficoltosa, in quanto la madre non dispone delle risorse adeguate a sostenere la figlia, che sente quindi rinforzato il suo senso di colpa nei confronti della madre .

Il difficile rapporto è stato ribadito nella relazione del 24 gennaio 2013, in cui è evidenziata incomunicabilità verbale ed emotiva tra madre e figlia.

(OMISSIS) è dunque apparsa una ragazza tormentata dai sensi di colpa come argomentato anche dalla richiamata relazione dei servizi sociali del 23 gennaio 2013.

Il Tribunale ha ricordato come, per due anni, la minore abbia subito i progressivi desideri sessuali dell’imputato, che hanno generato in lei lentamente uno stato di malessere, fino a quando il malessere è diventato vera e propria sofferenza.

Da ciò il Tribunale ha tratto il convincimento che (OMISSIS) è ora una ragazza sola, di appena 14 anni, nonostante possa contare sull’affetto e sul sostegno di assistenti sociali ed insegnanti, inserita in una comunità – (OMISSIS).

Come attestato dalla relazione dei servizi sociali, la minore è in carico all’ambulatorio di psichiatria e psicoterapia per l’infanzia.

Nel decreto interlocutorio n. 188/13 nel procedimento sub n. 63/13 V.G. del 13 marzo 2013, con il quale è stato confermato l’affidamento di (OMISSIS) al servizio sociale, il Tribunale per i Minori ha chiaramente descritto la difficile condizione della persona offesa ed è stato prescritto alla madre sostegno psicologico per recuperare il rapporto con la figlia, con la quale ha pochi contatti, fatica a considerarla vittima, ritenendo piuttosto se stessa vittima, concentrandosi quindi sullo propria persona, sul proprio lavoro, sullo stato di gravidanza, poco interessata alla vita di (OMISSIS).

Sulla base di ciò il Tribunale è pervenuto alla conclusione di ritenere ampiamente compromessa la vita della minore spezzata negli affetti e lesa nelle relazioni, nella serenità, nella spensieratezza, nello sviluppo, nella crescita e nella sessualità,  avendo (OMISSIS) sperimentato affetti distorti e conosciuto una sessualità deviata, quando ancora era una bambina di appena dieci anni, quando ancora non poteva ne’ doveva conoscere rapporti sessuali orali, vaginali e, prospettati, anche anali (che in sede di incidente probatorio ha dimostrato di non sapere neppure denominare).

Come ha espressamente dichiarato, non pensava certo che la prima volta sarebbe stato con un padre , avrebbe voluto che fosse con il suo ragazzo e dopo un poco di tempo.

In considerazione di tale devastante quadro, al Tribunale è apparso equo liquidare – per il danno biologico subito, in termini di compromissione della vita familiare ed affettiva, perdita dell’infanzia, pregiudizio di serena crescita e di progressivo sviluppo psicofisico – l’importo di 350.000,00 euro, importo comprensivo del danno morale, oltre interessi legali (tenuto conto che per una invalidità permanente del 70% su soggetto di anni 11 secondo le tabelle di Milano 2011 può essere riconosciuto un risarcimento del donno biologico, incluso il danno morale nel danno patrimoniale, di euro 706.509,00).

4.2. Il ricorrente a ciò obietta che la quantificazione sarebbe ictu oculi del tutto eccessiva; che la quantificazione sarebbe stata  apoditticamente individuata nel grado di invalidità permanente del 70% di un soggetto di 11 anni secondo le tabelle del tribunale di Milano; che sarebbe assente la motivazione su come il Giudice sia pervenuto a ritenere un tale grado di invalidità; che dunque il Tribunale sarebbe partito da una premessa illogica per giungere ad una conclusione illogica; che il giudice avrebbe dovuto liquidare esclusivamente il danno morale per poi rimettere la valutazione del danno patrimoniale al giudice civile innanzi al quale le conseguenze del reato andavano rigorosamente provate; che alla determinazione equitativa del danno il giudice sarebbe giunto in mancanza di qualsiasi accertamento scientifico, medico o psicologico sui danni concreti subiti dalla minore.

4.3. Siccome la liquidazione del danno non patrimoniale derivante da reato contro la libertà sessuale segue, ai fini della risarcibilità, i medesimi criteri validi per la liquidazione del danno patrimoniale e non patrimoniale in generale (articolo 185 c.p.), va precisato che, in caso di determinazione equitativa del danno morale cagionato dalla commissione di reati sessuali nei confronti di minori d’età il giudice deve tener conto dell’intensità della violazione della libertà morale e fisica nella sfera sessuale, del turbamento psichico cagionato e delle conseguenze sul piano psicologico individuale e dei rapporti intersoggettivi, degli effetti proiettati nel tempo nonchè dell’incidenza del fatto criminoso sulla personalità della vittima (Cass. civ., Sez. 3, 09/03/2011, n. 13686).

Sempre in materia di risarcimento del danno da atti sessuali commessi nei confronti di minori, è stato anche affermato che il giudice deve procedere ad una valutazione ponderale analitica che tenga conto del diverso peso dei beni della vita compromessi, e segnatamente della libertà e della dignità umana, pregiudicati da atti di corruzione posti in essere da un adulto con dolo ed in circostanze di minorata difesa, nonchè della salute psichica, gravemente pregiudicata in una fase fondamentale della crescita umana e della formazione del carattere e della disponibilità a relazionarsi nella vita sociale, non potendo attribuirsi a priori un maggior rilievo al danno biologico rispetto al danno morale, il quale non si configura esclusivamente come pretium doloris , ma anche come risposta satisfattiva alla lesione della dignità umana (Cass. civ., sez. 3, sent. 11/06/2009 n. 13530).

A tale scrutinio non si sono affatto sottratti i Giudici del merito e, nella liquidazione della somma per il risarcimento del danno conseguente dal reato sub iudice, il danno biologico, come componente di quello morale, non è stato (nè deve necessariamente essere) valutato in base ai parametri tabellari utilizzati dalla giurisprudenza civile, proprio perchè la natura non patrimoniale di questo tipo di danno consente di ricorrere anche a criteri equitativi.

Se poi è vero che il danno biologico consegue, di regola, ad una valutazione di tipo medico legale, trasfusa in una perizia o in una consulenza tecnica indicativa anche della percentuale di invalidità, è altrettanto vero che, qualora una valutazione del genere, pur in assenza di precisi indicatori della percentuale di invalidità, sia comunque acquisita agli atti sulla base, come nella specie, di accertamenti medici e psicologici, richiamati espressamente dal Giudice di merito nella motivazione della sentenza e in alcun modo censurati (v. sub 4.1. del considerato in diritto), sia l’inquadramento giuridico nelle varie categorie risarcibili che il parametro utilizzato per determinare, in via equitativa, la posta risarcitoria rientrano nei compiti attribuiti al giudice di merito.

Il ricorrente, a torto, postula che il danno patrimoniale e non patrimoniale sia stato liquidato secondo una percentuale di invalidità parametrata sul 70% e ricavata dalle tabelle adottate dal tribunale di Milano, tabella e parametro citati in sentenza a titolo meramente esemplificativo, ma se l’esito della liquidazione fosse nel senso censurato dal ricorrente, il Giudice avrebbe  dovuto rispettare quel parametro di riferimento assestandosi sulla determinazione di una somma prossima a 706.509,00 euro, laddove la liquidazione (equitativa) si è assestata sull’importo, facidiato della età, nettamente inferiore di 350.000,00 euro.

Del resto la devastante compromissione delle aspettative di vita futura della persona offesa dal punto vista psicofisico non è neppure trascurata, anzi espressamente considerata, dal ricorrente sicchè la relativa valutazione del giudice, in quanto affidata ad apprezzamenti discrezionali ed equitativi, costituisce valutazione di fatto sottratta al sindacato di legittimità perchè sorretta da congrua motivazione che, avuto riguardo all’età ed alla durata degli abusi, ha tenuto conto delle lesioni cagionate agli affetti, alle relazioni, alla serenità, allo sviluppo, alla crescita, alla sessualità della vittima.

E’ pacifico che la valutazione equitativa dei danni non patrimoniali e’ rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito e non e’ sindacabile in sede di legittimita’, qualora abbia soddisfatto l’esigenza di ragionevole correlazione tra gravita’ effettiva del danno e ammontare dell’indennizzo, correlazione motivata attraverso i concreti elementi che possono concorrere al processo di formazione del libero convincimento (Sez. 5, n. 38948 del 27/10/2006, Avenati ed altri, Rv. 235024).

Quanto poi al danno patrimoniale, e’ di tutta evidenza come al cospetto di una vittima dell’eta’ di 10 – 12 anni non sia possibile una determinazione di esso nel suo preciso ammontare, sicche’ trova applicazione, anche in siffatto caso, la valutazione equitativa del giudice (articoli 2056, 1223, 1226 c.c.) e tale valutazione si risolve in una quaestio facti, la quale non puo’ essere oggetto di censura in sede di controllo di legittimita’, a meno che non si contesti (ma non e’ questo il caso mancando qualsiasi specifica contestazione in proposito) la legittimita’ del ricorso al criterio equitativo.

Ne consegue l’infondatezza del motivo.

  1. E’ manifestamente infondato il quinto motivo di gravame.

Posto che e’ stata contestata un’unica circostanza aggravante (articolo 61 c.p., n. 11) elisa per effetto del giudizio di comparazione con le concesse attenuanti generiche, stimate equivalenti all’aggravante contestata, va precisato che l’approfitta mento della relazione domestica da parte dell’imputato radica indubbiamente la sussistenza dell’aggravante in considerazione della stabile presenza dell’agente nella dimora familiare, essendosi l’agente stesso avvantaggiato del rapporto di convivenza con la madre della minore abusata e ponendo in essere atti lesivi della sfera sessuale della minore stessa, configurando cio’ l’aggravante dell’abuso di relazioni domestiche.

Quanto alla doglianza in punto di commisurazione della pena, la Corte territoriale ha precisato come il G.U.P., nelle operazioni di calcolo, sia partito dalla pena di anni otto di reclusione (articolo 609 bis c.p.), aumentata ex articolo 81 cpv. c.p. di tre anni di reclusione e quindi ridotta per il rito ad anni sette mesi quattro di reclusione, evidenziandone la congruita’ sul rilievo che i palpeggiamenti sono avvenuti in ambito domestico-familiare e che i rapporti sessuali completi si sono verificati nel contesto di un distorto rapporto sentimentale tra una bambina di 10-11 anni ed un adulto di 34-35 anni per di piu’ compagno della madre della bambina e dalla bambina percepito anche quale figura potenzialmente paterna, con la conseguente pesante lesione del rapporto di fiducia avendo i fatti criminosi prodotto danni psichici incalcolabili ma comunque gravissimi sicche’, pur considerando la resipiscenza post delictum del ricorrente, tali circostanze hanno indotto la Corte del merito a ritenere congrua sia la pena base (otto anni) e sia l’aumento per la continuazione (tre anni).

Al cospetto di un apparato motivazionale logicamente ed adeguatamente motivato, la censura sulla dosimetria della pena sfugge al sindacato di legittimita’ avendo il giudice del merito fatto corretto uso del potere discrezionale conferitogli dagli articoli 132 e 133 c.p..

Consegue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi, a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52, in quanto imposto dalla legge.

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L’elemento soggettivo del reato

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di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

26 ottobre 2014

1) Coscienza e volontà.
2) Affinchè si possa sostenere che un soggetto ha commesso reato è nedcessario valutare se avesse la volontà di compiere quell’azione e di assumere una determinata condotta.
3) Ciò evidenzia anche una conquista civica dell’uomo anche dal punto di vista giuridico poichè prima era sufficiente connettere la causalità tra azione ed evento per procedere con la punizione.
4) L’elemento della volontà connessa al fatto è anche detto elemento soggettivo o psicologico del reato.
5) L’art. 43 del codice penale recita: ” il delitto: è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente;è colposo, o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.”
6) Nel corso degli anni si è svolto un òlungo dibattito dottrinale che ha portato allo sviluppo di delle teorie: dell’intenzione, secondo cui la volontà è l’intenzione di cagionare l’evento, mentre, per la teroria della rappresentazione della volontà, la volontà va cercata nella previsione dell’evento.
7) E’ utile richiamare il dispositivo dell’articolo 42, codice penale, comma 1 secondo cui, ” nessuno può essere punito per un’azione […] se non l’ha commessa con coscienza e volontà.”
8) La domanda che si è posta la dottrina è, come deve intendersi la coscienza e volontà?
9) In generale si considera sufficiente la volontarietà dell’atto1, in un certo senso si ritiene sufficiente il semplice impulso volontario.
10) Dal punto di vista psicologico, questa teoria non trova fondamento perchè si è dimostrato come non tutte le azioni, seppur le più lucide possibile, corrispondano alla concreta volontà di compierle e viceversa, possono esserci atti che per volontà si vogliono portare a termine ma che, per la stressa forza di volonta o per impulso, vengono frenate.
11) Il dolo.
12) L’articolo 43 del codice penale esordisce con il dire “ è doloso“, quindi ora cerchiamo di capire in maniera generica e semplice cos’è il dolo.
13) La forma tipica della volontà colpevole è definita dolo2, ne consegue, che l’azione costitutiva del fatto di reato deve essere sia preveduta che voluta.
14) La dottrina ha ampiamente discusso se far rientrare tra gli elementi costitutivi del reato anche la conoscenza dell’agente, del disvalore del fatto, dell’antigiuridicità, finchè non è intervenuta la Sentenza della Corte Costituzionale numero 364/1988, la quale interpretando l’articolo 27 della Costituzione, comma 1, secondo cui, ” la responsabilità penale è personale“, ha rimarcato il principio di colpevolezza a fondamento della responsabiliotà penale, il che, ” postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica” e ne limita la responsabilità penale solo ” all’oggettiva impossibilità di conoscenza del precetto.”

_________________________________________________________________________

1 Antolisei, ” La volontà nel reato“, in Riv. Pen., 1932, 233.
2 Thodt, ” La nozione del dolo nella letteratura giuridico-penale straniera con riferimento al nuovo c.p.it.” in Nuova Legisl. Ital.,1932, 141.

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La capacità a delinquere e la capacità criminale. III parte

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Terza Parte

di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

 4 settembre 2014

Affinche si possa ben valutare capacità criminale di un soggetto è necessario prendere in considerazione alcuni requisiti. Del primo ne abbiamo già parlato nel precedente articolo (http://www.polimniaprofessioni.com/rivista/la-capacita-a-delinquere-e-la-capacita-criminale-i-parte/) ora passiamo ad analizzare gli altri.

IL MOVENTE.

Il secondo elemento affinchè ci sia la capacità criminale è il movente dell’azione criminosa compiuta.
Ad esempio, passando subito all’analisi giurisprudenziale dell’elemento, una recente sentenza della Cassazione Penale che ha fatto molto discutere è la numero 44480/2012, secondo cui, ” integra, infatti, il delitto di violenza sessuale anche il mero sfioramento con le labbra del viso altrui per dare un bacio, posto che tra gli atti suscettibili di concretizzare il reato de quo possono essere ricompresi anche quelli insidiosi e rapidi, riguardanti zone erogene su persona non consenziente.” 1
La sentenza richiamata è anche importante poichè riapre anche la questione della definizione di ” atti sessuali” ricomprendendone il semplice sfioramento delle labbra.
Sul punto che ci interessa, analizzando quanto sopra, si può ritenere che per gli atti sessuali, la giurisprudenza punisce “qualsiasi condotta che costituisca un’intrusione nell’altrui sfera sessuale, a prescindere dal movente e dalle finalità perseguite dall’agente.”
Questo perchè i giudici, spesso utilizzano il termine ” in modo atecnico.”2 riferendosi alle parti del corpo anatomiche ” che normalmente e notoriamente sono oggetto di concupiscenza sessuale e rientrano nella gamma della c.d. appetibilità sessuale.”
A tal proposito, parte della dottrina ha ritenuto che il giudice,per verificare la sussistenza dell’abuso sessuale, come nel caso di specie della sentenza in esame, non deve valutare solo le parti del corpo aggredite, ” non deve fare riferimento unicamente alle parti anatomiche aggredite dal soggetto attivo e/o al grado di intensità fisica del contatto instaurato, ma deve tenere conto dell’intero contesto in cui il contatto si è realizzato e della dinamica intersoggettiva, esaminando la vicenda con un approccio interpretativo di tipo sintetico, volto, cioè, a desumere il significato della violenza sessuale da una valutazione complessiva di tutta la vicenda sottoposta a giudizio.”3

I PRCEDENTI DEL REO.

Prendendo in considerazione il soggetto di cui deve essere valutata la capacità criminale, vanno valutati i comportamenti precedentemente assunti dal soggetto: le precedenti condanne e i precedenti giudiziari, come anche gli eventuali fatti amnistiati, le aasoluzioni per prescrizione, per mancanza di querela o remissione, per non provata reità.4
IL COMPORTAMENTO CONTEMPORANEO E SUCCESSIVO AL REATO.

Si prende in considerazione il fatto che un soggetto ha l’inclinazione a compiere un delitto tanto maggiore quant’è l’efferatezza, il cinismo, la disinvoltura, la ferocia, la capacità di seviziare la vittima.
Utile ed importante è anche considerare l’atteggiamento posteriore al reato, valutandone l’indifferenz anei confronti della vittima, sentimenti di soddisfazione per il suo gesto, di mancanza di preoccupazione nel riparare il danno.
Potrebbe capitare la situazione in cui un soggetto, si autodenunci e confessi: un punto che va valutato come minor capacità criminosa del soggetto solo se deriva da vero pentimento.

IL CARATTERE DEL REO.

Importante è valutare e considerare la psiche del reo.
Valutare ciò è utile per comprendere la capacitàcriminale, ossia la capacità di determinazione.
Non è da pensare che questio elemento sia un semplice segno rivelatore ma è molto più importante poichè è la base stessa dell’attitudine.5

L’AMBIENTE.

Valutare l’ambiente in cui un soggetto mette in atto la sua capacità criminale, scsaturisce dalla littera legis dell’articolo 133 del codice penale, comma 1, numero 1, che prevede testualmente che ” il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione.”

STRUTTURA ANALITICA DELLA NORMA.

Nonostante la struttura analitica dell’articolo 133 del codice penale, il quale prende in considerazione tutti i requisiti di cui sopra esposto e spiegato, parte della dottrina ritiene che ” la norma manca di indicare i criteri finalistici sottesi, nel senso che non è chiaro se la gravità del fatto e la capacità a delinquere vadano interpretate in chiave retributiva ovvero specialpreventiva. Si tratta di uno snodo dottrinale rilevante, stante la polivalenza dei termini utlizzati, ancora fortemente dibattuto. Secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, la soluzione starebbe nei binomi retribuzione-gravità del reato e specialprevenzione-capacità criminale.”6
Altri sostengono che ” la chiave di volta dell’art. 133 c.p. risiede non tanto negli indici fattuali quanto nei criteri della gravità del reato e della capacità criminale.”7
Un accetto va debitamente posto circa l’ampia discrezionalità lasciata al giudice nel determinare la pena, legata forse all’impossibilità, secondo alcuni, da parte del legislatore di richiamare tutti i casi che possano verificarsi.8
Un aparte di dottrina ritiene questa elencazione minima della norma, ” ” residuo irrazionale” nell’attività del giudice, seppure ineliminabile, vista la normativa sulla determinazione della pena vigente nel nostro ordinamento, non sia ” efficacemente circoscritto”9

LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE NUMERO 299 DEL 1992.

Sulla questione su esposta si è espressa la Corte Costituzionale, ritenendo che l’articolo 133 del codice penale, “specifica quali sono i connotati oggettivi e soggettivi del singolo caso dei quali il giudice può e deve tener conto per determinare la sanzione concreta e quali sono gli elementi dai quali egli può desumere le relative valutazioni. E la determinazione legislativa del minimo e del massimo della pena irrogabile per ciascun tipo di reato non rappresenta soltanto un limite alla discrezionalità giudiziale, ma costituisce anche un indispensabile parametro legislativo per l’esercizio di essa, un criterio guida senza il quale il potere così riconosciuto al giudice non sarebbe riconducibile al principio di legalità.
Mediante la determinazione legislativa del minimo e del massimo di pena, infatti, il compito che viene assegnato al giudice è quello di “proporzionare” la sanzione concreta non già al proprio giudizio di disvalore sul fatto previsto dalla legge come reato, ma alla scala di graduazione individuata dal minimo e dal massimo edittali, tenendo conto della volontà del legislatore di comminare il minimo a quelli, tra i casi riconducibili alla medesima fattispecie astratta, che siano connotati da minor gravità e presentino minori indici di capacità a delinquere, e di comminare, d’altra parte, il massimo edittale ai casi che, in base agli elementi di cui all’art. 133 cod. pen., rivestono maggior gravità ed in cui siano ravvisabili indici di maggiore pericolosità personale.
La predeterminazione legislativa del massimo di pena irrogabile per un determinato tipo di reato costituisce quindi un requisito essenziale affinchè la discrezionalità giudiziale nella determinazione concreta della pena trovi nella legge il suo limite e la sua regola e non si traduca, invece, in arbitrio.
Il principio di legalità della pena escluderebbe pertanto la legittimità costituzionale di reati a pena massima indeterminata: tant’è che tale ipotesi non ha modo di verificarsi nel nostro ordinamento, dato che – ove la specifica norma sanzionatoria non indichi il massimo edittale, si deve intendere che essa faccia riferimento alla durata massima prevista in via generale, per le singole categorie di pene, dagli artt.23-26 cod. pen. e 26 cod. pen. mil. di pace.
Ma il principio di legalità richiede anche che l’ampiezza del divario tra il minimo ed il massimo della pena non ecceda il margine di elasticità necessario a consentire l’individualizzazione della pena secondo i criteri di cui all’art. 133 e che manifestamente risulti non correlato alla variabilità delle fattispecie concrete e delle tipologie soggettive rapportabili alla fattispecie astratta. Altrimenti la predeterminazione legislativa della misura della pena diverrebbe soltanto apparente ed il potere conferito al giudice si trasformerebbe da potere discrezionale in potere arbitrario.”10

______________________________

1 C. Cass. Pen., Sez. III, 26/09/2012, n. 44480. 2massimo della pena non ecceda il marg

2 Palumbieri, Introduzione, in Cadoppi (a cura di), I reati contro la persona. III. Reati contro la libertà sessuale e lo sviluppo psico-fisico dei minori, Milano, 2006, 53.

3 Fiandaca, voce Violenza Sessuale, in Enc. dir., Agg., vol. IV, Milano, 2000, 1153 ss.

4 F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale,Giuffè, 1989, 567.

5 F. Antolisei, op.cit.,Giuffè, 1989, 568.

6 http://www.brocardi.it/codice-penale/libro-primo/titolo-v/capo-i/art133.html

7 B. Cruccolini, in F. Palazzo, Corso di diritto Penale, Giappichelli, 2005.

8 F. Bricola, La discrezionalità nel diritto penale. Nozione e aspetti costituzionali, Milano, 1965, in Scritti di diritto penale. Opere monografiche, Milano, 2000, p. 100-101; G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale , Parte generale 5° Ed..Zanichelli, Bologna, 2007. 742.

9 Dolcini, La commisurazione della pena, p.72.

10 C. Cost. 24/06/1992, n. 299.

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La capacità a delinquere e la capacità criminale. I-II parte

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Prima Parte

di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

25 giugno 2014

Al fine di valutare se un soggetto ha capacità criminale deve prendersi in riferimento normativo l’articolo 133 del codice penale, secondo cui, ” nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta: 1. dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione; 2. dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3. dalla intensità del dolo o dal grado della colpa. Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta: 1. dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2. dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3. dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4. dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.”

Questa norma ha lo scopo di indirizzare il giudice nella disitinzione tra gravità di reato e capacità di un soggetto a delinquere.

LA DEFINIZIONE DI CAPACITA’ A DELINQUERE.

La capacità a delinquere in dottrina indica l’idoneità a porre in essere azioni criminose.

Alcuni autori, definiscono la capacità a delinquere come “ l’attitudine, l’idoneità o potenza psicologica ad essere o divenire autori del reato“[1] e sul punto la dottrina è discordante ritenendo che la capacità a delinquere non riguarda il futuro del reo bensì solo il passato.

Da un’analisi attenta dell’articolo 133 del codice penale, si deve prendere atto che la suddetta dottrina non può essere seguita, infatti la norma precisa in modo chiaro che il giudice deve tener conto ”  altresì, della capacità a delinquere del colpevole“, dunque non si devono prendere in considerazione i precedenti del soggetto che ha commesso il reato.

C’è inoltre chi ritiene che la capacità a delinquere non sia altro che la malvagità insita nel soggetto[2], ma anche questa è una tesi debole, perchè siginificherebbe accertare ogni volta la diversa personalità che il soggetto può assumere.

Nonostante ciò, la Giurisprudenza ritiene che, per la determinazione della pena, il giudice nella sua discrezionalità, nel valutare la capacità a delinquere, deve tener presente non solo il passato del soggetto, da non confondere con la pericolosità sociale, ma, deve tener presente anche la recidiva, ai fini della migliore determinazione della pena.[3]

In senso contrario la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto che devono considerarsi, ai fini del della determinazione della pena, non solo i precedenti penali, ma anche i ” precedenti giudiziari” poichè concorrono a configurare la personalità del reo.[4]

La recentissima Giurisprudenza ritiene di doversi tener conto anche della ” funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena.”[5]

LA CAPACITA’ CRIMINALE.

L’articolo 133 del codice penale è analitico nell’individuare gli elementi da cui poter desumere la capacità criminale, che, per il momento elenchiamo e di cui parleremo, al fine di un’analisi dettagliata e completa, in seguito.

Gli elementi sono:

1 il reato commesso;

2 i moventi dell’azione criminosa compiuta;

3 i precedenti del reo;

4 il comportamento contemporaneo e successivo al reato.

La capacità criminale, esprime la probabilità di un soggetto di poter divenire reo.

Concetto, questo, espresso da sempre dalla dottrina e accolto dal legislatore, il quale, all’articolo 203 del codice penale prevede che “ agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile [c.p. 85] o non punibile [c.p. 45, 46, 49, 50, 51, 54], la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nell’articolo precedente quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati [c.p. 164, n. 2]. La qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell’articolo 133.”

Il concetto di capacità criminale è sicuramente un concetto ampio, ma è più completo rispetto al concetto di capacità a delinquere, poichè rientrano in esso tutte le fattispecie di reato e non solo i delitti. Altro non è che ” la disposizione o inclinazione  dell’individuo a commettere fatti in contrasto con la legge penale.”[6]

L’analisi di un caso concreto.

Analizziamo, al fine di tener presente un caso concreto, la sentenza della Corte di Cassazione Penale, Sezione V, del 4 marzo 2014, numero 10264, con la quale viene accolto uno dei quattro motivi di ricoreso proposti, quello cioè, basato sulla Sentenza della Corte Costituzionale numero 68/2012, che dichiara la parziale illegittimità costituzionale dell’articolo 630 del codice penale, nella parte in cui non prevede che la pena venga diminuita nei casi di lieve entità.

L’articolo richiamato, si occupa del sequestro di persona a scopo di estorsione.

Infatti il caso di specie riguarda un soggetto che introddottosi inabitazione privata, di notte, picchiando e minacciando, secondo l’accusa, la persona offesa, legandola al letto e richiedendogli incenti somme di denaro pre la liberazione.

La Cortre di Appello di Roma, interessata dell’impugnazione della sentenza di primo grado, ritenne di non doversi applicare l’articolo 630, codice penale, comma 4, secondo cui ” al concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà, senza che tale risultato sia conseguenza del prezzo della liberazione, si applicano le pene previste dall’articolo 605. Se tuttavia il soggetto passivo muore, in conseguenza del sequestro, dopo la liberazione, la pena è della reclusione da sei a quindici anni“, in quanto “ l’azione si era prolungata per molte ore, dato inconciliabile con un ipotetico stato d’ira; – non poteva dirsi ricorrere l’attenuante prevista dall’art. 630, comma quarto, del codice penale” e che nessuno ” aveva posto in essere alcuna dissociazione da condotte altrui, né dato corso a desistenze di sorta.”[7]

 

[1]    A. Rocco, ” Lezioni di diritto penale“,1933, p. 321

[2]    Nuvolone, ” La capacità a delinquere  nella teoria del reato e della pericolosità.”

[3]    Ex plurimis, C.Cass. Pen., Sez. II, n. 1580/1982; C. Cass. Pen., Sez. II, n. 6756/1978.

[4]    C. Cass. Pen., Sez. I, 15/11/1983, in Giust. Pen.,1984, III,634.

[5]    Ex plurimis, C. Cass. Pen., Sez. III, 10/01/2013, n. 10095; Cass. pen., sez. II, 26 giugno 2009 n. 36245, Cass. pen., sez. VI, 12 giugno 2008 n. 35346, Cass. pen., sez. III, 29 maggio 2007 n. 33773, Cass. pen. n. 43596 del 2003, Cass. pen. n. 8156 del 1996

[6]    F. Antolisei, ” Manuale di diritto penale, parte generale“, Giuffrè, 1989, p. 563.

[7]    C. Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2014, n. 10284.

Seconda Parte

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di Emanuele Mascolo

… Rubrica di Giurisprudenza

9 luglio 2014

Nella prima parte di questa pubblicazione, abbiamo esposto la distinzione tra la capacità a delinquere e la capacità criminale.

Abbiamo elencato quelli che, ai sensi dell’articolo 133 del codice penale sono gli elementi della capacità criminale.

Vediamo il primo di questi: il reato commesso.

Il Libro Primo del codice penale, rubricato dei reati in generale, al Titolo III, Capo I, definisce il reato in generale e differenzia il reato consumato dal reato tentato.

L’articolo 40 del codice penale stabilisce che “ nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.”

Conseguenza dell’azione od omissione.

“ Nessuno può essere punito per un’azione od omissione  preveduta dalla legge come reato se non l’ha commesso con coscienza e volontà” è quanto dispone l’articolo 42, comma 1 del codice penale, dalla cui interpretazione ne consegue che la condotta può essere positiva, in tal caso parliamo di azione, o negativa e parliamo di omissione.

Si ha l’azione ogni qualvolta si ha un susseguirsi di movimenti, intesi n dottrina come veri e propri movimenti corporei, che vi siano cioè “ atti estremamente visibili e manifestati.”[1]

In modo univoco la dottrina ritiene che il susseguirsi degli atti e dei movimenti devono essere contestuali, requisito questo spesso sostituito con “ l’idoneità dei diversi atti tipici ad offendere lo stesso interesse protetto.”[2]

Un esempio di reato d’azione è la rapina.

L’omissione invece è definita come “ il mancato compimento dell’azione  che da una persona ci si attendeva.” [3]

Un esempio di reato di omissione è l’omissione di atti d’ufficio.

La coscienza e volontà.

Come previsto dall’articolo 42, comma 1, del codice penale, la coscienza e volontà è un requisito necessario per poter parlare di condotta.

In dottrina si parla di “ suitas”, cioè quell’atteggiamento voluto dal soggetto, che non è la capacità di intendere e di volere del soggetto.

La coscienza e volontà è esclusa dalla dottrina in caso di malori imprevisti, in caso di forza maggiore, di costringimento.

 

 

[1] Ex plurimis, Pannain, Antolisei, Manzini, Fiandaca – Musco.

[2] Mantovani.